1. Mediante la Ley General de Reforma de la Empresa Pública, No. 141-97, del 24 de junio de 1997, el Estado Dominicano creó el marco legal a través del cual se implementaría su política pública de transformación de las empresas de su propiedad productoras de bienes y servicios, entre ellas, y, de manera fundamental, la relativa al servicio público de electricidad, a cargo, en su mayor parte, de una entidad descentralizada del Estado, la Corporación Dominicana de Electricidad (CDE).
2. El referido instrumento legislativo definió claramente el nuevo rol de regulador que le correspondería al Estado en relación a la producción de bienes y la prestación de servicios públicos[1].
3. La transformación de las actividades comerciales e industriales del Estado realizadas bajo la forma de entidades descentralizadas, sería a través de la constitución de sociedades comerciales[2] por unidades de negocio, y la capitalización de las mismas a través de socios privados, escogidos en procesos de licitación pública internacional, que tendrían la obligación de hacer un aporte líquido equivalente al monto de los bienes aportados por el Estado[3], y a los cuales se le transferiría su administración[4].
4. De forma expresa la Ley de Reforma de la Empresa Pública excluyó de su aplicación “al sistema hidroeléctrico o de presas nacionales”, y “a las compañías de transmisión de energía que se establezcan como consecuencia de la Ley General de Electricidad[5]”.
5. Es por ello, que la reforma de la empresa pública en el ámbito del sector eléctrico, se aplicó a cinco sociedades comerciales que fueron creadas con activos aportados por la Corporación Dominicana de Electricidad (CDE): tres (3) empresas de distribución de electricidad[6], y dos (2) empresas de generación de electricidad[7]. Esta forma separada de transformar la empresa pública de electricidad se corresponde con la filosofía del nuevo servicio público, uno de cuyos postulados esenciales lo constituye la desintegración vertical de actividades competitivas y no competitivas[8].
6. Varios años después de la puesta en marcha del nuevo régimen de prestación del servicio de electricidad, el 26 de julio de 2001, el Poder Ejecutivo promulgó la anunciada Ley General de Electricidad No. 125-01, que sustituye el marco jurídico provisional del sector, a través de la Secretaría de Estado de Industria y Comercio, para facilitar el proceso de capitalización previsto en la Ley 141-97.
7. La Ley 125-01, respeta la esencia de la previsión legislativa contenida en el artículo 25 de la Ley de Reforma de la Empresa Pública, al disponer en el párrafo IV del artículo 41, el carácter de monopolio público de la transmisión de electricidad y de la generación eléctrica de origen hidráulico, señalando que “en ningún caso podrá concesionarse ni autorizarse empresas generadoras de origen hidráulica ni de transmisión de electricidad, las cuales permanecerán bajo la propiedad y operación estatal”.
8. Cónsono con esto, el párrafo I del Artículo 138, de la Ley General de Electricidad, contiene el siguiente mandato:
“El Poder Ejecutivo creará dentro de un plazo no mayor de noventa (90) días la Empresa de Transmisión Eléctrica Dominicana (ETED) a la cual se transferirán todas las líneas y sistemas de transmisión eléctricas (sistema interconectado). El Poder Ejecutivo creará la Empresa de Generación Hidroeléctrica Dominicana (EGEHID), a la cual se le traspasarán la propiedad y administración de los sistemas de generación hidroeléctrica del Estado habidos y por haber. Estas empresas serán de propiedad estrictamente estatal, tendrán personería jurídica y patrimonio propio y estarán en capacidad de contraer obligaciones comerciales contractuales según sus propios mecanismos de dirección y control”.
II
9. Conforme se desprende de lo precedentemente expuesto, el legislador ha otorgado un claro mandato al Poder Ejecutivo de crear dos (2) empresas, una de transmisión de electricidad y otra de generación hidráulica, anticipando que las mismas tendrán personalidad jurídica, serán de propiedad estrictamente estatal, y tendrán como patrimonio inicial los activos estatales propios a la naturaleza de cada una de ellas.
10. El punto de análisis jurídico en ese contexto, es si el mandato contenido en la Ley 125-01, debe ser cumplido por el Poder Ejecutivo a través de la simple creación de estas empresas estatales mediante Decreto, si debe recurrir a las formas previstas en el Código de Comercio, o si debe hacerlo a través del ejercicio de la iniciativa de ley creando una entidad descentralizada u organismo autónomo del Estado.
11. Lo primero a señalar, es que en nuestro País no existe un régimen jurídico general para la creación por parte del Estado o de su órgano fundamental de administración, el Poder Ejecutivo, de sociedades comerciales o de empresas del Estado.
12. Lamentablemente, la República Dominicana no cuenta con una legislación completa sobre organización administrativa del Estado, como acontece en el caso de España[9], Venezuela[10], Colombia y Argentina, por citar algunos casos, en los que se prevén las diferentes formas a las cuales puede acudir el Estado para el cumplimiento de sus cometidos, entre ellas, las Empresas del Estado y las sociedades comerciales.
13. En el caso de las sociedades anónimas resultantes del proceso de reforma de la empresa pública, el legislador previó expresamente su constitución o creación mediante esa modalidad organizacional propia del derecho comercial[11].
14. Lo que ha sido más común en nuestro País, al igual que en otros países, es que se ha recurrido a las formas de personificación propia del derecho público, como las entidades descentralizadas del Estado, para realizar actividades de naturaleza comercial o empresarial; esta modalidad, sin embargo, tiene el inconveniente de someter a la empresa a un régimen de derecho público muy estricto que va en detrimento de la flexibilidad necesaria de sus operaciones, sobre todo en un entorno legal sustentado en la libre competencia.
15. Recientemente, la Ley Orgánica de Presupuesto para el Sector Público No. 423-06, proporciona una definición de empresas públicas no financieras: “las unidades económicas creadas con el objeto de producir bienes y servicios no financieros para el mercado, tienen personería jurídica y patrimonio propio[12]”. Esta ley faculta al Poder Ejecutivo para clasificar las empresas de esta naturaleza, pero no hace referencia a quien compete crear esta modalidad empresarial del Estado.
16. El juspublicista costarricense Mauro Murillo[13], señala que existen tres tipos de empresas públicas: a) la empresa pública-órgano de un ente público, que se da cuando un ente público no tiene como misión principal la actividad de empresa; b) la empresa-ente público, se da cuando el ente desarrolla como actividad exclusiva o principal la de empresa; y c) la empresa-ente privado, o bien la sociedad mixta, que es formalmente una sociedad como cualquier otra, constituida conforme al Código de Comercio y regida por éste.
17. En términos parecido se refiere el administrativista colombiano Gustavo Penagos, a las tipologías de las empresas públicas, enumerando fundamentalmente, a los entes autónomos, como típicas entidades descentralizadas que realizan actividades industriales o comerciales; a las empresas del Estado, como figura intermedia entre los entes autónomos y las sociedades del Estado, regida alternativamente por el derecho público o el derecho privado; las sociedades del Estado, constituidas como sociedades con uno o más socios, todos ellos entes estatales y sujetas predominantemente al régimen jurídico privado; y las Empresas Mixtas, sociedades mercantiles con participación mayoritaria o minoritaria del Estado[14].
18. Reputada doctrina del derecho administrativo argentino, ha tratado el tema de la participación empresarial del Estado, a través de empresas públicas o mediante la constitución de sociedades comerciales, precisando claramente las diferencias.
19. En efecto el profesor Agustín Gordillo, luego de señalar que el ordenamiento jurídico de su País reconoce de forma diferenciada a las “Empresas del Estado”, de las “Sociedades del Estado”, señala la diferencia existente entre ambas:
“La principal diferencia entre las empresas del Estado y las sociedades del Estado es que las segundas adoptan una forma similar a la de las empresas privadas, mientras que las primeras tienen una forma típicamente estatal. A consecuencia de ello, el control del Estado sobre una sociedad del Estado se realiza internamente en la sociedad desde adentro de ella, a través de las asambleas d accionistas que estará integrada por los funcionarios de la Administración central que concurrirán al efecto munidos del paquete accionario. El nombramiento de los directores de la sociedad lo hará así la propia “asamblea de accionistas” de la sociedad, desde adentro en un acto de derecho privado. En cambio, en la empresa del Estado el control del Estado sobre ella se realiza externamente, desde afuera de la empresa, a través de actos estatales típicos, y habrá así, por ejemplo un decreto del Poder ejecutivo designando quienes serán los directores de la empresa, etc.[15]”.
20. Más recientemente, pero refiriéndose de manera específica al régimen de las empresas del Estado, el Prof. Roberto Dromi señala, que de “acuerdo con la ley 13.653 y sus modificatorias, las empresas del Estado quedan sometidas al derecho privado en todo lo que se refiere a sus actividades específicas (comerciales o industriales), y al derecho público en todo lo que atañe a sus relaciones con la Administración o al servicio público que estuviere a su cargo[16]”. Continúa el Prof. Dromi refiriéndose a este tema desde el punto de vista de la creación de las empresas del Estado: “El PEN estaba facultado para constituir empresas del Estado…Actualmente, el art. 5, inc. A, de la ley 25.152 requiere para toda creación de empresa pública financiera y no financiera el dictado de una ley[17]”.
21. Lo anteriormente expuesto revela los diferentes mecanismos que el Estado puede utilizar en el caso de que recurra al ejercicio de actividades comerciales e industriales. La situación sería bastante clara, si la actividad es realizada bajo la forma de entidad descentralizada, o bajo la forma de sociedad de comercio, pues constituyen las formas típicas en que normalmente se han exteriorizado el ejercicio de este tipo de actividades por el Estado.
22. Distinta es la situación cuando la empresa pública no responde a una de esas dos formas típicas, sino al criterio de “Empresa del Estado”, que constituye en la doctrina comparada una especie de híbrido entre las entidades descentralizadas y las sociedades comerciales, sobre todo en un país como la República Dominicana, en el que no contamos con una legislación que distinga, como lo contempla la legislación administrativa argentina, entre empresas del Estado y Sociedades del Estado, asi como a lo relativo a su régimen de creación y funcionamiento; o que no cuenta con una ley de organización de la Administración del Estado, como en los países que he mencionado más arriba en esta opinión.
23. De ahí, que a luz de estos conceptos que nos proporciona la experiencia comparada, lo más importante es determinar, si en base al mandato conferido por el Artículo 138, Párrafo I, de la Ley General de Electricidad No. 125-01, la creación por parte del Poder Ejecutivo de la Empresa de Transmisión Eléctrica Dominicana, y de la Empresa de Generación Hidroeléctrica Dominicana, sólo requiere del dictado de un Decreto, o si por el contrario, debe proceder a constituir las mismas como sociedades de comercio.
24. Otro gran maestro del Derecho Administrativo argentino, el extinto Miguel S. Marienhof, al referirse a la creación de empresas del Estado, nos proporciona la idea con que resolver el dilema resultante del vacío normativo:
“La creación de las empresas del Estado le corresponde, por principio, al Poder Ejecutivo; excepcionalmente, tal facultad le corresponderá al Poder Legislativo, lo que ocurrirá cuando la posibilidad de crear una empresa de tal índole le esté atribuida al Congreso por alguna disposición constitucional. No teniendo el Congreso esa atribución constitucional, la facultad genérica de crear empresas del Estado le pertenece al Poder Ejecutivo, en virtud de los poderes generales de administración que le atribuye la Constitución Nacional….Por eso juzgo inocua o superabundante la disposición del artículo 9 de la ley 14.380, en cuanto dispone que “el Poder Ejecutivo queda facultado para constituir empresas del Estado con los servicios actualmente a su cargo y que, por su naturaleza están comprendidos dentro de la presente ley, etcétera”. La facultad del Poder Ejecutivo para crear empresas del Estado no depende de una ley del Congreso: surge genéricamente de la Constitución y forma parte de la zona de “reserva de la Administración”, en la cual sólo puede actuar ésta, del mismo modo que en la zona de “reserva de la ley” sólo puede actuar el legislador, y de la misma manera que en la zona de “reserva de la justicia” sólo puede actuar el juez[18]”.
25. En sentido parecido, aunque desde otra
óptica, la Corte Constitucional de Colombia[19] ha
dicho que “la simple autorización legal
para crear entidades del orden nacional, es permitida por la Constitución
únicamente en relación con las empresas industriales y comerciales del Estado y
sociedades de economía mixta, más no con los establecimientos públicos[20]
que como lo dice el actor, deben ser creados directamente por la ley”.
III
A la vista de las anteriores consideraciones, examinada la norma que prescribe la creación de las empresas de transmisión y de generación hidroeléctrica, nos permitimos concluir, de la manera siguiente:
Primero: En el derecho público, particularmente en el derecho administrativo, la noción de empresa estatal o empresa del Estado tiene un significado jurídico distinto al de sociedades del Estado. La creación de la primera, es el producto directo de un acto del Estado, y en el caso de las sociedades del Estado, su creación se hace conforme a las reglas de la legislación comercial.
Segundo: Existen diferencias esenciales entre empresa estatal o empresa del Estado y sociedades del Estado. En esta última el régimen jurídico aplicable es predominantemente el derecho privado, mientras que en la empresa estatal o empresa del Estado está sujeta a un régimen mixto, público y privado, con mayor incidencia pública en la medida en que el objeto de la empresa sea un servicio público o un servicio económico de interés general.
Tercero: En mi opinión la redacción del párrafo I del Artículo 138, de la Ley General de Electricidad No. 125-01, revela la intención legislativa de que la Empresa de Transmisión Eléctrica Dominicana (ETED), y la Empresa de Generación Hidroeléctrica Dominicana (EGEHID) se creen bajo el esquema de empresas del Estado y no de sociedades comerciales, no sólo por lo contundente del mandato conferido al Poder Ejecutivo, sino además porque esa naturaleza es más cónsona con la reserva como monopolio público de las actividades que constituyen su objeto, lo que da lugar a un régimen jurídico de naturaleza mixta, y, además, por la inalienabilidad de los bienes que conforman su patrimonio.
Cuarto: Comparto la tesis del profesor Marienhof en el sentido de que la creación de empresas del Estado forma parte de la potestad general de administrar del Poder Ejecutivo.
Quinto: El Poder Ejecutivo puede crear estas empresas y su régimen administrativo de funcionamiento y control mediante Decreto.
[1] Art. 23, de la Ley 141-97.
[2] Art. 10, de la Ley 141-97.
[3] Párrafo III, del Articulo 13
de la Ley 141-97.
[4] Articulo 14 de la Ley 141-97:
Los inversionistas de las empresas capitalizadas bajo las disposiciones de la presente ley, serán responsables de la
administración de las mismas. Esto será
garantizado mediante la firma de un contrato entre las partes.
[5] Artículo 25 de la Ley 141-97.
[6] A saber, Empresa Distribuidora de Electricidad del
Norte, S.A., Empresa Distribuidora de Electricidad del Sur, S.A. y Empresa
Distribuidora de Electricidad del Este, S.A.
[7] A saber, Empresa
Generadora de Electricidad Haina, S.A. y
Empresa Generadora de Electricidad Itabo, S.A. .
[8] Ariño Ortiz, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Publicaciones Universidad Externado de
Colombia, 2003, página 595.
[9] La Ley 6/1997, del 14 de abril, de
Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado que prevé como modalidad
de actuación los organismos autónomos (Art. 45) y las entidades públicas
empresariales (Art. 53).
[10] La Ley Orgánica de la Administración Publica,
del 17 de octubre de 2001, contiene disposiciones sobre las empresas del
Estado, en los artículos 100 al 107.
[11] Artículos 10, 11, 13 y 15, de
la Ley 125-01.
[12] Párrafo II, Articulo 4.
[13] Ensayos de Derecho Público.
Editorial Universidad Estatal a Distancia, Primera Edición, 1988, pags. 107 y
108.
[14] Entidades Descentralizadas,
Ediciones Librería del Profesional, Primera Edición, 1996, pags. 130 y 131.
[15] Teoria General del Derecho
Administrativo, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1984,
pag.253.
[16] Derecho Administrativo, 10ma
Edición, 2004, Editorial Ciudad Argentina, pags. 739 y 740..
[17] Ob. Cit., pag. 740.
[18] Tratado de Derecho
Administrativo, Tomo I, Editorial Abeledo-Perrot, Quinta Edición, pags. 485 y
486.
[19] Sentencia C-727/00, del 21 de
junio del 2000.
[20] Los establecimientos públicos
en Colombia como en Francia se corresponden con nuestras entidades
descentralizadas o como impropiamente denomina la Constitución los organismos
autónomos.
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