Opinión legal sobre destino de los excedentes operacionales de la Administradora de Riesgos Laborales

 

I 

1. El Sistema Dominicano de la Seguridad Social (SDSS) vigente tiene como base legal fundamental la Ley 87-01, promulgada el 17 de diciembre de 2001, instrumento normativo que ha sido objeto de una modificaciòn legal, contenida en la Ley 188-07.

 2.  Uno de los principios básicos que sirven de fundamento al referido Sistema lo constituye el de separación de funciones por lo que el Estado abandona la situación tradicional existente en el sector en el que hacía al mismo tiempo de regulador y prestador.

3.  La 87-01, delimita claramente el rol en el marco del Sistema Dominicano de la Seguridad Social de las funciones de “dirección, regulación, financiamiento y supervisión”, a cargo de entes públicos; y las funciones de administración de riesgos y provisión de servicios a cargo de empresas cuya titularidad puede ser privada, pública o mixta.

 4. Los entes y órganos pùblicos que asumen funciones de dirección, regulacion, financiamiento y supervision del SDSS lo son el Consejo Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería de la Seguridad Social, la Dirección de Informacion y Defensa de los Afiliados, la Superintendencia de Pensiones y la Superintendencia de Salud y Riesgos Laborales.

 5.  Por su parte, las empresas de titularidad privada y públicas que, fundamentalmente, interactúan en la administración de riesgos y la provisión de servicios del SDSS[1], lo son las Administradoras de Riesgos de Salud, las Administradoras de Fondos de Pensiones, las Prestadoras de Servicios de Salud, el Seguro Nacional de Salud y la Administradora de Riesgos Laborales.

 6.  De manera expresa, la Ley 87-01, al instituir el Sistema Dominicano de la Seguridad Social dispuso que  un organismos autónomo y descentralizado del Estado como lo es el Instituto Dominicano de la Seguridad Social (IDSS), abandonara su antigua condición de regulador y prestador de servicios y administrador de riesgos en el ámbito de la seguridad social, limitando su papel exclusivamente a la administración de riesgos laborales y de salud, así como a la prestación de servicios de salud a través de su planta hospitalaria.

 7. Dada la naturaleza de organismo autónomo y descentralizado del Estado del Instituto Dominicano de la Seguridad Social (IDSS), en adicion a un regimen de derecho pùblico, el ejercicio de las actividades empresariales asociadas al funcionamiento del SDSS se encuentra sometida, como las demàs empresas de titularidad privada o mixta que interactùan en el mismo, al sistema de dirección, regulación, financiamiento y supervisión establecido en la Ley 87-01.

II 

8.  Los organismos autònomos y descentralizados del Estado instituidos mediente ley, se encuentra sujetos a limitaciones que resultan de disposiciones constitucionales y de diversas leyes administrativas.

 9.  La Constitucion de la Repùblica proclamada el 26 de enero de 2010, dispone en su artìculo 141 que los organismos autònomos y descentralizados del Estado, como lo constituye el Instituto Dominicano de la Seguridad Social, se encuentran sujetos a la vigilancia del Ministerio que tenga competencias compatibles con su actividad.  Esa disposicion constitucional no distingue el objeto o cometido que tenga a su cargo el organismo autònomo.

 10.  En cuanto a la normativa administrativa, leyes como la Ley General de Libre Acceso a la Informiacion Pùblica[2], y la Ley de la Càmara de Cuentas[3], incluyen expresamente dentro de su àmbito subjetivo de aplicaciòn a los organismos autònomos y descentralizadas del Estado, sin distinguir su naturaleza financiera o no financiera, o su condicion de empresa pùblica no financiera.

 11.  Algunas leyes modulan su aplicaciòn en cuanto se refiere a las entidades autonomas de naturaleza financiera.  Ejemplo de esto lo constituyen las leyes sobre el Sistema de Administracion Financiera del Estado[4], Orgànica del Presupuesto del Sector Pùblico[5] y Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones[6].

 12.  Otras leyes administrativas excluyen expresamente a las entidades autònomas y descentralizadas del Estado de naturaleza financiera de su ambito de aplicación subjetiva.  En particular, citamos la Ley de Tesorerìa[7], la Ley que instituye el Sistema Nacional de Control Interno[8], y la Ley de Crèdito Pùblico[9].

13.  En el marco juridico de la Administracion financiera del Estado, asi como la relativa al sistema de compras y contrataciones pùblicas[10], se establece el concepto de “empresas pùblicas no financieras” como “las unidades econòmicas creadas con el objeto de producir bienes y servicios”[11]. 

 13.1 De esas leyes se deriva el reconocimiento de que algunos organismos autonomos y descentralizados del Estado no realizan funciones de naturaleza administrativa, sino actividades empresariales que pueden ser de naturaleza financiera o no, caso este ùltimo que aplica a la realizada por el Instituto Dominicano de Seguros Sociales a propòsito de prestar  servicios de administración de riesgos y la provisión de servicios dentro del SDSS.

III

14. En lo que respecta al ejercicio de la actividad empresarial en el àmbito de la administraciòn de riesgos laborales, de riesgo de salud y de Prestadora de Servicios de Salud, la entidad autònoma y descentralizada del Estado denominada Instituto Dominicano de Seguriedad Social, se encuentra sujeta al marco regulatorio de la Ley No. 87-01 y sus reglamentos, que resulta comùn sin importar la naturaleza pùblica, privada o mixta de la empresa.

 15.  Se trata de una regulaciòn muy intensa que se justifica en funciòn de la trascendencia social que asumen las unidades empresariales de capital publico, privado y mixto que brindan administración de riesgos y la provisión de servicios del SDSS, y ademàs, porque mediante una imposiciòn de derecho pùblico se obtienen los recursos para el financiamiento de sus operaciones.

 16.  En efecto, la Ley 87-01, en sus artìculos 56, 140 y 199, establecen como se financia el costo de los seguros de vejez, discapacidad y sobrevivencia, del seguro familiar de salud y del seguro de riesgos laborales, lo cual resulta comùn a todos los habilitados para administrar riesgos en el Sistema Dominicano de Seguridad Social, insisto, sin importar la naturaleza publica, privada o mixta de quien lo preste:  

Art. 56.- Costo y financiamiento del Régimen Contributivo El Seguro de Vejez, Discapacidad y Sobrevivencia del Régimen Contributivo se financiará con una cotización total del diez por ciento (10%) del salario cotizable, distribuida así́: Un ocho punto cero por ciento (8.0%) destinado a la cuenta personal; Un máximo de uno punto cero por ciento (1.0%) para cubrir el Seguro de Vida del afiliado; Un cero punto cuatro por ciento (0.4%) destinado al Fondo de Solidaridad Social; Un cero punto cinco por ciento (0.5%) para la comisión básica por la Administración de Fondos de Pensiones del Afiliado; Un cero punto uno por ciento (0.1%) para financiar las operaciones de la Superintendencia de Pensiones. Las aportaciones para cubrir este costo serán como siguen: ·         Un dos punto ochenta y ocho por ciento (2.88%) a cargo del afiliado; Un siete punto doce por ciento (7.12%) a cargo del empleador.

Art. 140.- Costo y financiamiento del Régimen Contributivo El Seguro Familiar de Salud (SFS) del Régimen Contributivo se fundamenta en un régimen financiero de reparto simple, basado en una cotización total del diez por ciento (10%) del salario cotizable: un tres por ciento (3.0%) a cargo del afiliado y un siete por ciento (7.0%) del empleador, distribuido en las siguientes partidas como sigue: Un nueve punto cuarenta y tres por ciento (9.43%) para el cuidado de la salud de las personas; Un cero punto diez por ciento (0.10%) para cubrir las Estancias Infantiles; Un cero punto cuarenta por ciento (0.40%) destinado al pago de subsidios; Un cero punto siete por ciento (0.07%) para las operaciones de la Superintendencia de Salud y Riesgos Laborales.

Art. 199.- Costo y financiamiento del Seguro de Riesgos Laborales. El Seguro de Riesgos Laborales será́ financiado con una contribución promedio del uno punto dos por ciento (1.2%) del salario cotizable, a cargo exclusivo del empleador. El aporte total del empleador tendrá́ dos componentes: a)  Una cuota básica fija del uno por ciento (1%), de aplicación uniforme a todos los empleadores; y b)  Una cuota adicional variable de hasta cero punto seis por ciento (0.6%), establecida en función de la rama de actividad y del riesgo de cada empresa. En ambos casos, dichos porcentajes se aplicarán sobre el monto del salario cotizable.

 

IV 

17.  La Constitución de la República proclamada el 26 de enero del año 2010, introduce, como novedad, un régimen constitucional en materia económica sujeto a unos principios rectores que están contenidos básicamente en los artículos 217 al 222. 

18.  De esos textos interesa fundamentalmente a los fines de esta opinión el artículo 221 de la Constitución que proclama que en aquellos casos en que el Estado realice actividad empresarial lo hará sujeto al mismo tratamiento legal. 

19.  Esa igualdad de tratamiento de la actividad empresarial, procura esencialmente que en la actividad económica no pueda ser falseada la libre competencia, que es uno de los principios que recoge la Constitución[12], en razón de la naturaleza jurídica pública o privada de los sujetos que ejerzan la actividad.  

20.  Antes de que fuera incorporado a nuestro ordenamiento jurídico el texto constitucional recogido en el articulo 221, la legislación administrativa dominicana, a través de la Ley de Defensa de la Competencia[13] había dispuesto que el “Estado no adoptará ni mantendrá, respecto de las empresas públicas ni de aquellas a las que otorgare delegaciones por cualquier forma contractual, ninguna medida que pudiere crear injustificadamente barreras al mercado o que genere la posibilidad de competir deslealmente en el mercado”. 

21.  Cónsono con este aspecto resulta que quien realice administración de riesgos o prestador de servicios en el ámbito del Sistema Dominicano de la Seguridad Social no puede ampararse en su naturaleza pública para no estar sujeta a tributación. 

21.1  Por ello, de manera expresa el Código Tributario somete la actividad empresarial pública a la tasa del impuesto sobre la renta que aplica a las empresas privadas[14], lo que se reafirma cuando al establecer las exenciones generales al impuesto sobre la renta en su articulo 299, letra a), dispone que no estarán sujetas las “rentas del Estado, del Distrito Nacional, de los Municipios, de los Distrito Municipales y de los establecimientos públicos[15] en cuanto no provengan de actividades empresariales de naturaleza comercial o industrial, desarrolladas con la participación de capitales particulares o no”. 

22.  De todo lo anterior se desprende que al igual que sucede con las empresas de titularidad privada o mixta que están habilitadas para realizar actividad de gestión de riesgos y prestación de servicios asociados al Sistema Dominicano de la Seguridad Social, los beneficios resultantes de las operaciones de las administradoras de riesgos de salud y de riesgo laborales de titularidad publica le corresponde al ente público que ejerce la actividad, que en el caso de la Administradora de Riesgos Laborales ARL Salud Segura lo es el Instituto Dominicano de Seguridad Social.

V 

23.  Un aspecto que se desprende de las opiniones que han servido de base al Superintendente de Pensiones para justificar la imposibilidad legal del uso del resultado operacional de la Administradora de Riesgos Laborales ARL Salud Segura, es que su utilización desconocería el principio de legalidad administrativa, y que, por otra parte sería contrario al articulo 164 de la Ley 87-01.

24.  En cuanto al primer aspecto, el relativo al principio de legalidad que subordina la actuación de los órganos y ente públicos, es preciso señalar que su violación o desconocimiento en el caso analizado no se produce, pues precisamente el Instituto Dominicano de Seguros Sociales, organismo autónomo y descentralizado del Estado, actúa con unidades de negocios en el marco de la administración de riesgos y proveyendo servicios de salud y riesgos laborales, en base a una habilitación legal expresa contenida en el articulo 164 de la Ley 87-01, que dispone su transformación para esos fines, eliminándole precisamente la parte de función administrativa regulatoria que en su marco legal original le correspondía en el sector. 

25.  En lo que respecta al planteamiento de la imposibilidad de disponer de los beneficios resultantes del manejo de la administración de riesgos laborales sobre la base de que el artículo 168 de la Ley 87-01, prohíbe cubrir los déficits operativos del Instituto Dominicano de la Seguridad Social con recursos que provengan del SDSS, el mismo resulta insostenible jurídicamente, por cualesquiera de estas dos consideraciones: 

·         la prohibición contenida en el texto legal invocado tuvo un carácter transitorio, y su finalidad era que los déficit operaciones del IDSS derivado del proceso de transformación de su función primigenia no se le cargaran a los recursos que se originaban en base al nuevo régimen de financiamiento de las empresas administradoras de riesgos y prestadoras de servicios, por lo que deberían ser asumidas por el Estado a través de un subsidio que el propio texto señala finalizaba al concluir el período de transición de diez años establecido en el articulo 33 de la Ley. 

·         la prohibición del financiamiento del déficit operativo del Instituto Dominicano de Seguridad Social con recursos que provengan directamente del Sistema Dominicano de la Seguridad Social se refiere a los ingresos que en virtud de la Ley 87-01, recibiera la Administradora de Riesgos Laborales ARL-Salud Segura o su Administradora de Riesgos de Salud, pero no a los beneficios o utilidades derivados del ejercicio de la actividad empresarial encomendada por la Ley.

VI

26.  En conclusión: 

1. La actividad que realiza la Administradora de Riesgos Laborales ARL-Salud Segura del Instituto Dominicano de la Seguridad Social es de naturaleza empresarial o comercial.
2. Conforme al artículo 221 de la Constitución de la República la actividad empresarial pública y privada se encuentra sujeta a las mismas reglas, por lo que las empresas que actúan en función de administradoras de riesgos y prestación de servicios de salud en el ámbito del Sistema Dominicano de la Seguridad Social, sin importar la titularidad privada, pública o mixta de las mismas, no pueden ser limitadas en cuanto a la distribución de los beneficios resultantes de sus excedentes operacionales.
3. Derivado de la misma disposición constitucional, el hecho de que la empresa sea propiedad de un ente público o se lleve a cabo a través de formas de derecho publico, al tener la actividad que genera la renta naturaleza empresarial o comercial no la exime de la obligación de tributar el Impuesto Sobre La Renta, tal y como lo contemplan los artículos 297, letra b), y 299, letra a), del Código Tributario.
4. Es mi opinión que la prohibición regulatoria dispuesta por el Superintendente de Salud y Riesgos Laborales mediante la Resolución No. 00136-2007, de prohibir la utilización  de los beneficios de la ARL es violatoria del principio de legalidad administrativa por las razones señaladas en esta opinión, por lo que debe ser derogada.
5. La utilización por parte del Instituto Dominicano de la Seguridad Social de los beneficios resultantes de las operaciones de su Administradora de Riesgos Laborales ARL Salud Segura está sujeta al régimen presupuestario.

24.  Tal es mi opinión, que someto a cualquier otra mejor fundada.

 

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[2] Articulo 1 de la Ley 200-04

[3] Articulo 2 de la Ley 10-04

[4] El artículo 15 de la Ley 5-07, dispone que “las Instituciones Descentralizadas y Autónomas Financieras, las Empresas públicas financieras y no financieras y los Ayuntamientos del Distrito Nacional y de los Municipios, adoptarán el Sistema de Información de la Gestión Financiera como modelo de herramienta automatizada para apoyar su administración financiera, adecuándolo a sus propias necesidades administrativas y contables, en la medida en que su marco legal y características operativas así lo permitan”.

[5] Articulo 70 de la ley 423-06:  “Las Instituciones Descentralizadas o Autònomas Financieras y las Empresas Pùblicas Financieras aplicaràn todas las disposiciones fijadas para las Empresas Pùblicas no Financieras en la medida que no contradigan las normas, metodologias y planes de cuentas que al respecto fijen los respectivos organos de regulacion y/o supervicion”.

[6] Articulo 2, numeral 2 de la Ley 340-06 y Párrafo III del Articulo 2 de la misma Ley.

[7] Articulo 2, Párrafo I de la Ley 567-05

[8] Artículo 2, Párrafo II, de la Ley 10-07:  De conformidad con ese texto legal el control interno de las entidades financieras del Estado debe ser realizado por la Superintendencia de Bancos.

[9] Articulo 3, Párrafo I de la Ley 6-06

[10] Las empresas públicas no financieras, las instituciones descentralizadas y autónomas financieras y las empresas públicas financieras deberán aplicar las disposiciones de la presente ley. La adquisición de insumos, materiales y repuestos que requieran estas instituciones estarán sujetas a disposiciones especiales que establezca el reglamento de la presente ley. De igual manera, podrán tener acceso a los sistemas de información de precios previstos en la misma.

[11] Parrafo II, del Articulo 3 de la Ley 567-05, y Parrafo II del Articulo 4 de la Ley 423-06.

[12] Articulo 50, Numeral 1 y Articulo 217.

[13] Ley 42-08

[14] Articulo 297, letra b)

[15] Los establecimientos pùblicos a que se refiere el Còdigo son los organismos autonomos y descentralizados del Estado.

CONFLICTOS DE COMPETENCIA ENTRE EL ENTE DE PROTECCION DE LOS CONSUMIDORES Y LAS AUTORIDADES REGULATORIAS SECTORIALES: EL CASO EN TORNO A LOS CONTRATOS DE ADHESION EN EL AMBITO BANCARIO

 

1.  En fecha 9 de septiembre del año 2005, el Poder Ejecutivo promulgó la Ley General de Protección de los Derechos del Consumidor o Usuario No. 358-05.

 2.  Dicho instrumento normativo, como se desprende de su denominación, procura establecer “un régimen de defensa de los derechos del consumidor y usuario que garantice la equidad y la seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores, consumidores de bienes y usuarios de servicios, sean de derecho público o privado, nacionales o extranjeros, en armonía con las disposiciones al efecto contenidas en leyes sectoriales”.

 3.  La Ley 358-05, es muy precisa en establecer que sus disposiciones tienen un carácter supletorio frente a las contempladas en leyes sectoriales, lo que significa que, en aquellos ámbitos que existan regulaciones particulares, esta ley solo aplica para suplir los vacíos normativos.

 4.  A fin de garantizar la aplicación de ese régimen transversal regulatorio de protección de los consumidores o usuarios, se crea un organismo autónomo o descentralizado del Estado, el Instituto Nacional de Protección de los Derechos del Consumidor (Pro Consumidor), conformado por dos órganos, uno de naturaleza colegiada, el Consejo Directivo,  y el otro, de carácter unipersonal o burocrático, que es la Dirección Ejecutiva, entre los cuales son repartidas las competencias regulatorias en la materia.

 5.  Cónsono con su naturaleza de régimen supletorio respecto de ámbitos de actividad económica sujeto a ordenamientos sectoriales que contengan regímenes particulares de protección de los consumidores o usuarios, en las funciones tanto del Consejo Directivo, como de la Dirección Ejecutiva, se revelan ámbitos de relaciones interadministrativas entre Pro Consumidor y los órganos reguladores sectoriales.

 6.  En el caso de las competencias del Consejo Directivo se aprecian las que figuran en las letras e), k), n) y o), del artículo 17: 

e) Desarrollar comunicación y coordinación adecuadas con las demás organizaciones y entidades públicas y privadas que tienen incidencia o relación, por su operatividad y por disposiciones legales, con la protección de los derechos del consumidor; en cuanto a salud, seguridad social, medio ambiente, educación, seguridad jurídica, alimentación, telecomunicaciones, energía, servicios financieros, entre otros, remitiendo a las mismas los asuntos que fueren de su competencia;

k) Emitir consultas, dentro de los treinta (30) días de serle requeridas sobre todas aquellas reglamentaciones o medidas adoptadas por órganos reguladores sectoriales y susceptibles de afectar los derechos e intereses de los consumidores y usuarios.  El trámite de solicitar consulta previa será necesario para la validez de dichas reglamentaciones o medidas.  Transcurrido el plazo arriba indicado sin que se haya respondido a la solicitud de consulta, se interpretará el silencio como no objeción a la reglamentación o medida adoptada.  Las recomendaciones u objeciones formuladas por Pro Consumidor no obligan a los órganos reguladores sectoriales en sus decisiones, las cuales podrán ser impugnadas por Pro Consumidor mediante los recursos administrativos correspondientes; 

n) Proponer a los órganos reguladores sectoriales de servicios regidos por leyes especiales, acciones normativas o programas que favorezcan los derechos e intereses de sus consumidores y usuarios;

 7.  La Dirección Ejecutiva, por su parte, en lo que respecta a sus relaciones con órganos reguladores sectoriales, le corresponden la de “procurar asistencia o representación legal a aquellos consumidores y usuarios que le requieran en sus reclamaciones ante los órganos reguladores sectoriales[1]”, así como responsabilidades en el ámbito de inspección y vigilancia, disponiendo la normativa que cuando las visitas “recaigan sobre empresas reguladas por leyes especiales, deberán coordinarse previamente con los organismos reguladores sectoriales competentes a fin de que sean conjuntas[2]”. 

7.1  Asimismo, es competencia de la Dirección Ejecutiva “asegurar que los derechos de los usuarios de servicios públicos y privados y sus reclamaciones ante un servicio ineficiente sean atendidos en forma satisfactoria, debiendo requerir a los organismos competentes el cumplimiento de sus obligaciones legales en la materia correspondientes[3]”.  

8.  En lo que respecta a los contratos de adhesión, el párrafo I del Articulo 81 de la Ley No. 358-05, dispone que la Dirección Ejecutiva de Pro Consumidor debe establecer un sistema de registro de estos contratos,  “sin perjuicio del registro que deberán llevar a cabo ciertos proveedores ante las autoridades administrativas correspondientes en virtud de leyes especiales”, precisando que esa disposición “se aplica a todo tipo de contrato incluyendo los de naturaleza financiera”.  

9. De lo precedentemente señalado se advierte, que no obstante establecerse como principio el carácter supletorio de la Ley General de Protección de los Derechos del Consumidor o Usuario respecto de ordenamientos sectoriales en la misma materia, existen algunos ámbitos en que esta supletoriedad, por disposición de la propia ley, no aplica plenamente como lo constituyen particularmente en el ámbito de funciones regulatorias típicas, como las visitas de inspección y del sistema de registro de contratos. 

II 

10.  Uno de los ordenamientos sectoriales que contiene un régimen regulatorio en materia de protección de los consumidores o usuarios lo constituye el consagrado en la Ley Monetaria y Financiera No. 183-02.  

11.  Se trata de un instrumento normativo que desarrolla el régimen constitucional de la moneda y de la intermediación financiera en la República Dominicana.  

12. En efecto, la Constitución de la República dispone en su artículo 223, lo siguiente: 

“Regulación del sistema monetario y financiero.  La regulación del sistema monetario y financiero de la Nación corresponde a la Junta Monetaria como órgano superior del Banco Central”. 

13.  Como se puede apreciar, la norma sustantiva de la nación, reserva el ejercicio de la función regulatoria del Estado en materia de intermediación financiera a la Junta Monetaria, que es el órgano superior de la administración monetaria y financiera que conforman además de la Junta, el Banco Central y la Superintendencia de Bancos. 

14.  Conforme a la doctrina, el concepto regulación consiste en “una técnica del Estado moderno dentro de sus funciones de policía administrativa consistente en la utilización de un conjunto de normas e instrumentos jurídicos económicos para lograr el funcionamiento adecuado de determinadas actividades o sectores esenciales de una comunidad, procurando establecer un equilibrio entre los intereses de las partes involucradas y que por sus características específicas no pueden dejarse en su totalidad al libre juego de las fuerzas del mercado[4]”. 

15.  Por ello el derecho de la regulación se orienta a “profundizar el control político, cualificar el administrativo, afianzar el judicial y reconocer el social a efectos de verificar la responsabilidad pública y proteger a los usuarios y consumidores de bienes y servicios[5]”. 

16.  La Ley Monetaria y Financiera es fiel al concepto de regulación al señalar que ésta comprende “la fijación de políticas, reglamentación, ejecución, supervisión y aplicación de sanciones[6]”.  

17.  Por ello, entre los temas objeto de la Ley de desarrollo del régimen constitucional de la regulación de la intermediación financiera, figura el relativo a la protección al usuario de los servicios financieros: 

“Articulo 53.  De la Protección al Usuario.  Reglamentariamente, la Junta Monetaria determinará los supuestos de contratos abusivos en relación con los derechos de los consumidores y usuarios de servicios de entidades de intermediación financiera.  Las infracciones a la violación de dicho Reglamento serán objeto de sanción administrativa, sin perjuicio de las acciones civiles que correspondan a la parte perjudicada.  Dicho Reglamento deberá contener normas precisas sobre los aspectos siguientes:

 

a)      Disposiciones para asegurar que los contratos financieros reflejen de forma clara los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas.

 

b)     Obligación de entrega al cliente de un ejemplar del contrato debidamente suscrito por el banco, en el que se detalle la forma mas desagregada posible, las diferentes partidas que integren el costo efectivo de la operación, expresado en términos anuales.

 

c)      Normas especiales sobre publicidad de las diferentes operaciones activas y pasivas, al objeto de que se reflejen las auténticas condiciones financieras de las mismas y se eviten situaciones engañosas”.

 18.  En cumplimiento del mandato contenido en la Ley Monetaria y Financiera, el órgano superior del sistema regulatorio de la moneda y la intermediación financiera, la Junta Monetaria, dictó mediante la Decima Resolución del 19 de enero del 2006, el “Reglamento de Protección al Usuario de los Servicios Financieros”.  

19.  El referido reglamento pone a cargo de la Superintendencia de Bancos, como órgano de la Administración Monetaria y Financiera, todo lo relativo al control y vigilancia de los Contratos de Adhesión en el ámbito de la actividad de intermediación financiera a fin de evitar que contengan clausulas abusivas en perjuicio de los usuarios, contratos a los que somete a un régimen de aprobación.  Asimismo, regula todo lo relativo a las reclamaciones de los usuarios de los servicios financieros.  

20.  En resumen, en el ámbito de los servicios de intermediación financiera existe un régimen particular, bastante completo, de protección a los usuarios cuya vigilancia y régimen sancionatorio se encuentra a cargo de la Administración Monetaria y Financiera, cuyo órgano superior lo es la Junta Monetaria.

III

21.  Del examen de los marcos jurídicos analizados, se desprenden las siguientes consideraciones: 

1. Las funciones de inspección, registro de contratos, sanciones, que la Ley General de Protección de los Derechos del Consumidor o Usuario pone a cargo de los órganos que conforman el Instituto Nacional de Protección de los Derechos del Consumidor, son funciones de naturaleza regulatoria.  

2. En la República Dominicana, por disposición constitucional expresa todo lo relativo a la regulación de la actividad de intermediación financiera se encuentra a cargo de la Junta Monetaria, que en los términos de la Ley 183-02, es el órgano superior de la Administración Monetaria y Financiera de la que forma parte la Superintendencia de Bancos. 

3. Las excepciones al carácter supletorio de la Ley General de Protección de los Derechos del Consumidor o Usuario, respecto de ordenamientos sectoriales, que figuran recogidas en el artículo 26 (régimen de inspección), y en el Párrafo I del Articulo 81 (sistema de registro de contratos) de la Ley 358-05, resultan inconstitucionales en el ámbito de los servicios de intermediación financiera, ya que el legislador no puede asignar competencias de naturaleza regulatoria en ese ámbito, a órganos distintos a los que conforman la Administración Monetaria y Financiera, cuyo órgano superior lo es la Junta Monetaria.

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[1] Art. 19, letra l)

[2] Art. 26.

[3] Art. 31, letra g).

[4] Carbajales, Mariano.  El Estado regulador.  Editorial Abaco de Rodolfo Depalma. 2006.  Pagina 110.

[5] Carbajales, Mariano. Ob. Cit. Página 110.

[6] Articulo 1, letra b), de la Ley 183-02.  La más autorizada doctrina nacional en la materia, la de los profesores Eduardo Jorge Prats y Omar Victoria Contreras, ya había advertido respecto de que la Ley Monetaria y Financiera asume el concepto amplio de regulación. Derecho de la Regulación Monetaria y Financiera.  Ius Novum. Pag. 19.

ONAPI: ORGANISMO AUTONOMO U ORGANO DESCONCENTRADO?

 

La Administración Pública se organiza fundamentalmente de dos formas:  La primera, y más antigua de esas formas de organización la constituye la centralización, en el que todas las tareas y funciones públicas se radican en las autoridades nacionales; la otra manera de organización administrativa la constituye la descentralización, que implica el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a entidades u organismos administrativos ubicados fuera de la administración central del Estado.  Existe una técnica administrativa conocida como la desconcentración, que conlleva el traslado o ejercicio de una competencia a un órgano subordinado jerárquicamente.        

 Estas formas de organización administrativa, que coexisten, tiene una importancia especial desde el punto de vista de la personalidad jurídica de derecho público, ya que los órganos que conforman la administración pública central funcionan con la personalidad jurídica del Estado, mientras que las entidades descentralizadas, que se corresponden con nuestros denominados organismos autónomos, funcionan en base a su propia personalidad jurídica, o lo que es lo mismo, con una personalidad jurídica distinta a la del Estado que las crea.  La desconcentración por su parte, no implica la creación de una persona jurídica pública, ya que se limita a un desprendimiento de competencia a lo interno de una misma persona jurídica.

 Como la Repùblica Dominicana es un Estado de naturaleza unitaria, el hecho de investir con personalidad jurídica a un organismo autónomo o descentralizado no significa que estos se encuentren en una total desvinculación de la Administración Central del Estado.  La Ley Orgánica de Secretarias de Estado No. 4378, de fecha 10 del mes de febrero de 1956, establece la relación interadministrativa que se suscita en estos casos, al disponer, en su artículo 17, que “los organismos autónomos instituidos por leyes, se regularán, bajo su propia responsabilidad, por las leyes en virtud de las cuales se hubieren instituidos; pero su funcionamiento estará bajo la supervigilancia del Secretario de Estado encargado de las materias correspondientes a la competencia del organismo de que se trate, a fin de que su funcionamiento se ajuste a las prescripciones legales.  En caso de necesidad, los Secretarios de Estado, por vía de requerimiento pedirán a esos organismos el cumplimiento de la ley o presentarán al Presidente de la República los informes o recomendaciones que creyeren de lugar”.

 Lo anteriormente señalado se denomina, en el derecho administrativo, como la tutela que tiene la administración central sobre los organismos autónomos, y que entre nosotros encuentra expresión, como regla general, entre otros aspectos, en que sus presupuestos deben ser aprobados por el Presidente de la República; la prohibición de disponer de los fondos asignados para un fin distinto o de realizar aumentos de sueldos, sin la previa aprobación del Poder Ejecutivo; el control financiero que ejerce la Contraloría General de la República y la subordinación de sus planes y estrategias a los lineamientos del sistema nacional de planificación económica.

 Distinta es la situación que se produce entre los órganos que conforman la administración central del Estado, ya que la naturaleza de esa relación es de subordinación o jerárquica. Ese principio de jerarquía encuentra consagración expresa en la ya citada Ley Orgánica de Secretarías de Estado que en su artículo 13 dispone que “los Secretarios de Estado tienen capacidad para revocar o modificar todos los actos de los funcionarios, empleados u organismos de su dependencia jerárquica, aun cuando estos hayan actuado en ejercicio de atribuciones legales”.

 Las consideraciones anteriores son importantes al momento de contestar la interrogante que constituye el titulo de este artículo que procura demostrar que la Oficina Nacional de Propiedad Industrial (ONAPI) está investida de personalidad jurídica, aunque su ley de creación no lo señale expresamente, y que, en consecuencia, constituye un organismo autónomo, sometido a la supervigilancia de la Secretaría de Estado de Industria y Comercio, pero no a la subordinación jerárquica.

 La Ley No. 20-00, de fecha 18 de abril del año 2000, sobre Propiedad Industrial, al crear en su artículo 138, la “Oficina Nacional de Propiedad Industrial” (ONAPI), establece que la misma estará “adscrita” a la Secretaría de Estado de Industria y Comercio, y que tendrá autonomía técnica y patrimonio propio.  Señala asimismo que su domicilio principal estará ubicado en la ciudad de Santo Domingo y que está exenta del pago de todos los impuestos nacionales, municipales, gravámenes, tasas o arbitrios que pudieran recaer sobre los actos o negocios que realice.

 Como se puede advertir, si bien es cierto que el legislador olvidó establecer de manera expresa que esta Oficina tiene personalidad jurídica, sin embargo confiere a la misma un conjunto de atributos que sólo lo tienen las personas jurídicas, como patrimonio propio, domicilio, capacidad para realizar actos o negocios jurídicos.  Por otra parte, la utilización de la expresión “adscrita” tiene una significación en la técnica jurídica de la organización administrativa, pues es utilizada como sinónimo de las expresiones supervigilancia o tutela a que están sometidos las entidades descentralizadas u organismos autónomos respecto de la Secretaría de Estado afín a la naturaleza de sus competencias. “La adscripción permite la vinculación entre el instituto autónomo y el ministerio que tiene a su cargo el sector donde el instituto autónomo opera, lo cual implica el ejercicio de la llamada tutela técnica” (Caballero Ortiz, Jesús.  Los Institutos Autónomos.  Editorial Jurídica Venezolana, pag. 77).

 Es que, como con precisión de maestro señaló, ya hace mucho tiempo, el extinto administrativista argentino Rafael Bielsa, en el Tomo I de su Derecho Administrativo, “la personalidad jurídica, respecto de las personas de derecho público no requiere declaración legislativa o administrativa expresa, pues ella puede resultar de la capacidad para adquirir y enajenar bienes, es decir, la necesaria para realizar todos los actos de gestión patrimonial....La creación de la persona jurídica pública debe ser dispuesta por ley especial, no por decreto.  Pero, como decimos, la personalidad existe si a la entidad se le dan los derechos de un sujeto jurídico, aunque no emplee la expresión “personalidad jurídica” ” (pag. 248).

 De ahí, que sin lugar a mayores discusiones, la Oficina Nacional de Propiedad Industrial (ONAPI), al estar investida de los atributos propios de los entes personificados, constituye un organismo autónomo del Estado, sometido exclusivamente a la supervigilancia de la Secretaría de Estado de Industria y Comercio, pero no a su dependencia o subordinación jerárquica por no constituir un órgano desconcentrado de ésta, sino una entidad descentralizada.

 Caso distinto lo es, el de la Corporación Dominicana de Empresas Eléctricas Estatales (CDEEE), creada por la Ley General de Electricidad No. 125, a la que el legislador no solo no confirió expresamente la personalidad jurídica, sino que además tampoco la inviste de los atributos propios de ésta, por lo que resulta absolutamente inconstitucional el Decreto del Poder Ejecutivo que le confiere la personalidad jurídica, toda vez que en nuestro sistema jurídico los organismos autónomos tienen que ser instituidos por leyes, conforme se desprende de lo dispuesto en el Art. 55, numeral 1, de la Constitución de la República.

 

 

PROLOGO ESCRITO PARA EL LIBRO "CONSTITUCION, JUSTICIA Y DERECHO"

 

     Mi buen amigo, el culto jurista y magistrado del Tribunal Constitucional dominicano Miguel Valera Montero, me ha conferido el inmenso privilegio de prologar su mas reciente obra jurídica, titulada CONSTITUCION, JUSTICIA Y DERECHO.

     Miguel Valera Montero, desde sus tiempos de estudiante en la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra, quedó cautivado por el derecho constitucional, hasta el punto de que su tesis para obtener la licenciatura en Derecho a finales del siglo pasado, tuvo como objeto de investigación el control concentrado de constitucionalidad en la República Dominicana, tema que, en ese momento, resultaba de primordial interés para la comunidad jurídica, ya que en la reforma constitucional de 1994, se le confirió esa atribución, por segunda vez en el siglo XX,  a la Suprema Corte de Justicia.

     Dada la calidad del trabajo de grado de Miguel Valera Montero,  la Asociación Hipólito Herrera Billini por el desarrollo  de la Cultura Jurídica Dominicana, Inc.,  acogió su publicación a través de la editorial Ediciones Capeldom.  En el prólogo, uno de los más entusiastas cultivadores del derecho constitucional dominicano, el extinto profesor Juan Manuel Pellerano Gómez, destacó que “a diferencia de lo que acontece con la generalidad de los trabajos sostenidos con igual propósito en las escuelas de derecho de las distintas universidades dominicana”, la tesis de Valera Montero “es un estudio profundo y sereno del tema, que al ahondar en los diferentes aspectos de la naturaleza y el objeto de la acción en declaratoria de la constitucionalidad que se ejerce bajo el sistema concentrado, constituye una guía excelente tanto para la información sobre el tema como para consulta ante un eventual caso de puesta en obra de la acción”.

     La vocación de Miguel Valera Montero por la investigación en el campo constitucional encontró manifestación en el año 2006, con la publicación de la obra de recopilación jurisprudencial HACIA UN NUEVO CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN.

     Posteriormente, en el año 2013, la obra HACIA UN CONCEPTO DE CONSTITUCION fue actualizado por Miguel Valera Montero, esta vez con el título  JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL DEL PODER JUDICIAL, en la que la selección y clasificación de las decisiones de la Suprema Corte de Justicia en materia constitucional se extendió hasta el año 2012, e incluyó además el primer año de trabajo jurisprudencial del Tribunal Constitucional creado por la Constitución proclamada el 26 de enero de 2010, lo que mereció, que el prologuista de la nueva edición de la obra, el magistrado presidente del Tribunal Constitucional Milton Ray Guevara, expresara que la “obra no se queda en el pasado y se enriquece con la incorporación de un año de decisiones del Tribunal Constitucional”.

     A lo largo de estas dos primeras décadas del siglo XXI, Miguel Valera Montero, al margen de la publicación señalada anteriormente sobre recopilación de jurisprudencia constitucional dominicana, y de la aparición en 2012 del libro Los Derechos, Garantías y Deberes Fundamentales en la Constitución del 2010, auspiciado por la Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS), escribe de manera constante conferencias, ensayos y artículos de prensa sobre temas jurídicos diversos, los que encontraron acogida en revistas jurídicas, periódicos y obras colectivas.   La característica común, a título principal o secundario, de esos trabajos doctrinarios escritos entre los años 2000 y 2020, lo constituye el análisis constitucional. 

   Esa rica producción intelectual de Miguel Valera Montero, contenida en treinta y cinco (35) trabajos, integran, en casi mil páginas, la obra CONSTITUCION, JUSTICIA Y DERECHO, que tengo la honra de presentar.  Su contenido temático incluye historia constitucional dominicana; derechos, garantías y deberes constitucionales; derechos económicos y sociales; supremacía e interpretación constitucional; procedimiento de reforma de la constitución; presunción de constitucionalidad; control preventivo y control abstracto de constitucionalidad; habeas data; inconstitucionalidad sobrevenida y cosa juzgada constitucional.

     Asimismo, en CONSTITUCION, JUSTICIA Y DERECHO podrá encontrar el lector, análisis constitucionales en materia de tributación; la incorporación de los principios de Basilea en el marco de nuestra regulación bancaria; el régimen de las operaciones pasivas de las entidades de intermediación financiera; la aplicación del análisis económico del derecho a decisiones jurisdiccionales; la normativa sobre lavado de activos desde la perspectiva empresarial; el impacto de las nuevas tecnologías; y un análisis en la temática sobre derecho y cine.

     Especial mención merecen, por la trascendencia que tuvieron en su momento, algunos de los trabajos recogidos en CONSTITUCION, JUSTICIA Y DERECHO.  Es el caso, del estudio de la Resolución 1920-2003, dictada por la Suprema Corte de Justicia, que incorporó en nuestro ordenamiento jurídico la noción del bloque de constitucionalidad; el relativo a la determinación de si en la reforma constitucional que impulsó, a partir del año 2005, el entonces presidente Leonel Fernández, debería incluirse una sala especializada dentro de la Suprema Corte de Justicia o un Tribunal Constitucional; y, finalmente, el que aborda el procedimiento de reforma constitucional para el restablecimiento de un segunda mandato presidencial consecutivo en el año 2015. 

     Cuando concluí la lectura de CONSTITUCION, JUSTICIA Y DERECHO vino a mi memoria el nombre de un extraordinario jurista dominicano, Rafael Justino Castillo, quien a finales del siglo XIX y durante el primer cuarto del siglo XX, fue el primer impulsor de la constitucionalización de nuestro Derecho, mediante la divulgación de ensayos y artículos de prensa sobre temas constitucionales dominicanos.

     Esa producción jurídica de Rafael Justino Castillo fue recogida en tres (3) tomos en el año 2009, por el Archivo General de la Nación.  Recientemente, el Tribunal Constitucional ha rendido homenaje a ese destacado jurista dominicano, publicando, dentro de su colección Clásicos del Derecho Constitucional, dos tomos de esa obra con el título de Escritos Reunidos.

     El contenido de CONSTITUCION, JUSTICIA Y DERECHO nos muestra que su autor, Miguel Valera Montero, desde sus inicios en el campo del estudio y la práctica del Derecho asumió como compromiso ser parte de la construcción de la más importante etapa de nuestro derecho constitucional, que encuentra en la reforma constitucional de 1994, la conformación de la Suprema Corte de Justicia de 1997, la creación de la Escuela Nacional de la Judicatura, el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia, la Fundación Institucionalidad y Justicia, así como la divulgación de temas constitucionales en las revistas Estudios Jurídicos y Gaceta Judicial, el punto de arranque de la constitucionalización del Derecho que hoy vive la Republica Dominicana.

     Como abogado interesado en la divulgación del derecho público dominicano, invito a toda la comunidad jurídica, así como a los estudiantes de Derecho, a leer detenidamente CONSTITUCION, JUSTICIA Y DERECHO de Miguel Valera Montero, extraordinario jurista, excelente profesor universitario, y, sobre todo, ser humano inigualable, que hace de su vocación por la investigación y su compromiso con la dignidad humana, su modo de vida.