Libertad de Empresa, Monopolio y Defensa de la Competencia

 

La mayoría de los textos constitucionales que han estado vigentes a lo largo de nuestra historia republicana, incluyendo la vigente Constitución proclamada el 26 de enero de 2010, han consagrado como uno de los derechos de toda persona, la libertad de empresa, comercio e industria, lo que significa que los ciudadanos, de manera personal o a través de sociedades comerciales, pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su elección.

 Por otra parte, a partir de la Carta Fundamental del Estado de 1874, se dispuso en el ordenamiento constitucional dominicano la prohibición de establecer monopolios en provecho de particulares. 

 Con la incorporación  de esa restricción constitucional, se puso fin en República Dominicana a una situación que existió en diferentes ocasiones con anterioridad a su prohibición, en las que se conferían mediante leyes privilegios especiales y derechos con carácter de exclusividad en provecho de particulares para la explotación de determinadas actividades económicas.

 Derivado de esa prohibición, nuestro ordenamiento constitucional sólo admite el establecimiento de monopolios en provecho del Estado y para ello se requiere el dictado de una ley orgánica.  Esa reserva, con carácter monopólico, conlleva la exclusión de la actividad así declarada de la libre iniciativa de los particulares.

 

La reserva de actividad que contempla la Constitución se denomina, en la doctrina constitucional y administrativa como “monopolio de derecho”, concepto este que es distinto al de “monopolio de hecho” de una actividad económica no reservada al Estado, que pueden resultar de la dinámica de la sociedad por diversas circunstancias, tales como: (i) que ningún otro particular le interese incursionar en una misma actividad; (ii) cuando habiendo una pluralidad de empresas, una de ellas tenga un segmento muy significativo del mercado; y (iii) como producto de concentraciones económicas, a través de fusiones y otros mecanismos de controles verticales.

 

Las situaciones antes aludidas son frecuentes en una economía de mercado, como la nuestra, y la respuesta que brinda el Estado en protección del interés general lo es un marco regulatorio de defensa de la competencia.

 

En nuestro País, la Constitución del año 2010, en el artículo 50, numeral 1, luego de prohibir el “monopolio de derecho”  en provecho de particulares dispone que el “Estado favorece y vela por la competencia libre y leal y adoptara las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio y del abuso de posición dominante”, reconociendo así al lado del “monopolio de derecho” la existencia de “monopolios de hecho”.

 

Aunque en algunos ordenamientos sectoriales, como los de Telecomunicaciones y Electricidad, se contemplan regímenes particulares de defensa de la competencia, en el año 2008 se promulgó en República Dominicana la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08. Dicha ley contiene las normas básicas para enfrentar entre otros aspectos el “monopolio de hecho” que resulta de conductas anticompetitivas en la actividad económica, producto de prácticas concertadas entre competidores, abuso de posición dominante y competencia desleal. 

A diferencia de otras legislaciones en el derecho comparado, la regulación general dominicana sobre defensa de la competencia no contempla el control de las concentraciones económicas, fundamentalmente a través de fusiones y otros medios, que conduzcan al control de la toma de decisiones de una empresa competidora y en consecuencia a establecer un “monopolio de hecho”.  

El marco regulatorio dominicano en la materia es de carácter reactivo frente a situaciones de abuso de posición dominante y practicas concertadas.  En estos casos, previo respeto de un debido proceso administrativo, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia está facultada para sancionar, impartir órdenes e imponer obligaciones a aquellas empresas cuyo comportamiento ponga en peligro el libre funcionamiento del mercado.  

Esas decisiones constituyen actos administrativos que son susceptibles de ser atacados por ante la jurisdicción contenciosa administrativa y posteriormente en relación a las decisiones de ésta jurisdicción especializada, por ante la Suprema Corte de Justicia a través de un recurso de casación.  

Para finalizar, una actividad que satisface necesidades de interés colectivo que el Estado se haya reservado en virtud del artículo 174 de la Constitución declarándola como servicio público: ¿puede ser confiada su gestión a una empresa en particular a través de uno de los títulos habilitantes que el citado texto constitucional contempla? ¿Sería esto incompatible con la prohibición del “monopolio de derecho” previsto en el artículo 50 de la Constitución?

 Prometo dar respuesta a esas preguntas en un próximo artículo.