1. No es usual que los
textos constitucionales tipifiquen delitos y determinen las penas aplicables.
2. Sin embargo, en el caso dominicano, las Cartas
Fundamentales del Estado que nos rigieron desde la Constitución del 29 de abril
de 1963, hasta la vigente Constitución proclamada el 13 de junio del año 2015, han
contenido tipificación de algunas conductas asociadas a la corrupción
administrativa.
3. La Constitución de 1963,
en su artículo 5 estableció unas conductas globalmente denominadas como “delitos contra el pueblo”:
Articulo 5.- Se
declaran delitos contra el pueblo los actos realizados por quienes, para su
provecho personal, sustraigan fondos públicos o, prevaliéndose de sus
posiciones dentro de los organismos del Estado, sus dependencias o entidades autónomas
obtengan ventajas ilícitas. Incurrirán
en los mismos delitos las personas que, desde las mismas posiciones, hayan
proporcionado deliberadamente ventajas a sus asociados, familiares, allegados,
amigos o relacionados.
A los convictos de tales delitos les será aplicada, sin
perjuicio de otras sanciones previstas por las leyes, la pena de Degradación
Cívica,
la cual organizará la ley; además, se les exigirá la restitución de lo
ilícitamente apropiado.
4.
Las Constituciones de 1966, 1994 y 2002,
les restan eficacia directa a los tipos penales de corrupción previstos en la Constitución
del 29 de abril de 1963, al no
establecer en su artículo 102, al menos una de las penas aplicables, como es el caso de la degradación cívica,
limitándose para esas conductas punibles a disponer un mandato al legislador
para que estableciera las penas aplicables:
Artículo 102.- Será sancionado con las penas que la ley
determine, todo aquel que para su provecho personal sustraiga fondos
públicos o prevaleciéndose de sus posiciones dentro de los organismos del
Estado, sus dependencias o instituciones autónomas, obtenga provechos
económicos. Serán igualmente sancionadas las personas que hayan proporcionado
ventajas a sus asociados, familiares, allegados, amigos o relacionados. Nadie
podrá ser penalmente responsable por el hecho de otro ni en estos casos ni en
cualquier otro.
5. Desafortunadamente, el
legislador dominicano desde ese mandato constitucional en el año 1966, ha incurrido,
con excepción de la sustracción de fondos públicos castigada en el Código Penal,
en una omisión constitucional, al no disponer mediante ley que penas
se aplicarían a los funcionarios públicos que incurrieran en el desempeño de
sus funciones, en las conductas de corrupción pública constitucionalmente
tipificadas.
6. El Magistrado Julio Cesar
Cano Alfau en la obra “La Constitución
de la Republica Dominicana comentada por los Jueces del Poder Judicial”
(Editora Corripio-2006), al analizar el texto contenido en el artículo 102 de las
Constituciones de 1966, 1994 y 2002, resalta que las conductas que se recogen
vinculadas a la corrupción pública, encuentran su antecedente en el artículo 5
de la Constitución de 1963, y plantea enfáticamente que lo que el texto supremo
comentado establece es un auténtico “tipo
penal de carácter sustantivo” (página 722).
7. La primera vez que en un
caso contra funcionarios públicos se invocó, como un tipo penal auto aplicativo
el artículo 102 de la Constitución, fue en el año 1986, cuando el 31 de octubre
el Dr. Marino Vinicio Castillo presentó una “Denuncia Querella” contra el ex Presidente
Constitucional de la República Dr. Salvador Jorge Blanco, y entre las
imputaciones penales que hacía figuraban algunas de las conductas tipificadas
por el texto constitucional que comentamos:
“Ese Artículo 102, en
su técnica penal, es un TIPO. Está
orientado a castigar la corrupción de los administradores que, prevaliéndose de
sus posiciones, incurran en cualquiera de las tres modalidades de inconductas
señaladas. Se debe decir que el elemento
legal de las infracciones es de naturaleza constitucional”.
8.
Para justificar la operatividad de las conductas reprochadas
constitucionalmente, el aguerrido jurista dominicano invocó a esos fines, entre
otros textos del Código Penal, la conexión del artículo 102 de la Constitución
con el artículo 114 del Código Penal:
Art. 114.- Los
funcionarios, agentes o delegados del Gobierno que hubieren ordenado o cometido
un acto arbitrario o atentatorio a la libertad individual, a los derechos
políticos de uno o muchos ciudadanos, o
a la Constitución, serán condenados a la pena de la degradación cívica. Si
justificaren, sin embargo, que han obrado por orden de superiores a quienes
debían obediencia jerárquica por asuntos de su competencia, quedarán exentos de
la pena, la que en este caso se aplicará a los superiores que hubieren dado la
orden.
9. El texto penal antes transcrito es una copia
fiel del mismo artículo del viejo Código Penal francés, que al ser comentado
por E. Garcon en su Code Penal Annotes (páginas 246 y 247) señala lo siguiente:
“El artículo 114
castiga también todos los actos arbitrarios y atentatorios a la Constitución. Casi todos los autores consideran que esta disposición
es muy amplia y muy vaga para poder ser aplicada y complementada con una
pena. Nosotros pensamos de otro
modo. El texto prevee la violación de la
Constitución de una manera general y no exige que los intereses o los derechos
de un particular hayan sido especialmente violados. Sin duda, si los actos de
los funcionarios tenían por fin destruir o turbar la Constitución, habría
atentado contra ella, pero también se pueden suponer actos inconstitucionales
menos graves, tales como serían, para no citar más que algunos ejemplos, el
hecho de no promulgar una ley votada por las dos Cámaras y de no convocar a los
colegios electorales en los plazos determinados en las leyes constitucionales. Semejantes actos podrían comprometer la
responsabilidad penal de los ministros y podrían ser del propio Presidente de la
República y caerían, según nosotros, bajo el castigo de los Artículos 114 y
115)”.
10. En la doctrina nacional, Pedro Rossel en su
obra “Crímenes y Delitos Contra la Cosa
Pública” (página 56), critica enfáticamente al eminente jurista galo E.
Garcon por la extensión que le da al concepto de “actos atentatorios a la Constitución”,
y, haciendo causa común con otro gran jurista francés R. Garraud, escribió que
el artículo 114 del Código Penal no puede interpretarse aisladamente:
“sino que es necesario relacionarlo con el
conjunto de regulaciones en donde se encuentra. Ahora, en la sección de los
atentados a la libertad, la ley no ha tenido por fin asegurar, de un modo
general, el respeto de los preceptos de la constitución, sino la de aquellos
que garantizan la libertad -libertad o seguridad individual, derechos políticos
y los demás que ella reconoce – como se desprende de la calificación genérica
que la ley da a estas infracciones: “atentados
a la libertad”. La infracción de los preceptos constitucionales se encuentra castigada,
pues, por el art. 114, pero es a condición de que conlleve una violación a los
derechos individuales que ella reconoce”.
11. Esa fue la tesis
seguida por el Juzgado de Instrucción Especial de la Jurisdicción Privilegiada
de la Suprema Corte de Justicia en el caso de la acusación formulada por el Ministerio
Público contra el Senador Félix Bautista Rosario, fundada, entre otras
imputaciones, en los tipos penales constitucionales contra la corrupción que comentamos:
“7. En cuanto a estos tipos penales atribuidos
por el ministerio público al procesado Bautista Rosario, como autor principal,
el tribunal tiene a bien precisar:
1) Las disposiciones del artículo 114 del
Código Penal se refieren al abuso o exceso de poder, en los casos en que se
atenta contra la libertad individual, los derechos políticos o contra la
Constitución de la República;
2) Esta disposición tiene aplicación en
casos de detención, arresto, u otros actos arbitrarios cometidos por
funcionarios públicos, agentes o delegados del gobierno, por ser atentados
contra la libertad, bien jurídico protegido por la Constitución y que encuentra
respaldo en el referido artículo 114; y,
3) Las
conductas atribuidas por el ministerio público no encuentran encaje en la
disposición aludida, toda vez que el acusador no ha promovido prueba ni ha
imputado el hecho de que el funcionario público procesado haya limitado, en
modo alguno, la libertad ni los derechos políticos consagrados a favor de los
ciudadanos;
De ello resulta que estas carencias impiden
un juzgamiento del tipo por no adecuarse en él las conductas descritas en la
acusación; por lo que no ha lugar a retenerlo;” (páginas 564-565 de la Resolución núm. 544-2015
del 27 de marzo de 2015).
12. En otro caso de corrupción en el país, el del
Plan Renove, la Tercera Sala de la Cámara Penal de la Corte de Apelación
del Distrito Nacional, con anterioridad a la Constitución proclamada el 26 de
enero de 2010 (Sentencia
No. 0021-TS-2006, d/f 6 de febrero de 2006, pág. 130),
analiza el texto del articulo 102 de las Constituciones de 1966, 1994 y 2002,
desde otra perspectiva distinta a la analizada en el caso del Senador Felix
Bautista Rosario:
“45.-CONSIDERANDO: Que
analizados de manera técnica los hechos planteados por el ministerio público
como fundamento de su acusación, es menester concluir que de los tipos penales
que se extraen del mandato del artículo 102 de la Constitución de la República
Dominicana, al decir “Será sancionado con las penas que la ley determine, todo
aquél que, para su provecho personal sustraiga fondos públicos o
prevaleciéndose de sus posiciones dentro de los organismos del Estado, sus
dependencias o instituciones autónomas, obtenga provechos económicos. Serán
igualmente sancionadas las personas que hayan proporcionado ventajas a sus
asociados, familiares, allegados, amigos o relacionados...” sólo se encuentra sanción para el que
sustraiga fondos públicos, (artículos del Código Penal relativos al desfalco),
no existiendo sanción en la ley penal adjetiva para los otros enunciados de
dicho artículo, de donde se infiere que éstos no constituyen más que una mera
enunciación de tipos que no pueden articularse legalmente para la aplicación de
sanción alguna por la sempiterna carencia de voluntad legislativa al respecto
de los últimos, lo que no puede hacerlos subsumibles a los hechos del presente
caso”.
13. En las Constituciones de 2010 y 2015, el texto
fundamental del Estado contempla los tipos penales constitucionales de corrupción,
originalmente introducidos en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 5
de la Constitución de 1963, y mantenidos en las Constituciones de 1966, 1994 y
2002, disponiendo en su artículo 146, numerales 1 y 2, bajo el título “proscripción de la corrupción”, lo
siguiente:
“Artículo 146.- Proscripción
de la corrupción. Se condena toda
forma de corrupción en los órganos del Estado. En consecuencia:
1) Será sancionada con las penas que la ley determine, toda
persona que sustraiga fondos públicos o que,
prevaliéndose de sus posiciones dentro de los órganos y organismos del
Estado, sus dependencias o instituciones autónomas, obtenga para sí o para terceros provecho económico;
2) De igual forma será sancionada la persona que proporcione
ventajas a sus asociados, familiares, allegados, amigos o relacionados;
14. Sin embargo, a diferencia de los textos
constitucionales que nos rigieron en el periodo de vigencia de las
constituciones de 1966, 1994 y 2002, a partir del 26 de enero de este último año,
las conductas de corrupción tipificadas constitucionalmente son plenamente
operativas y eficaces, pues el constituyente derivado en 2010, al parecer quiso
evitar lo que la Tercera Sala de la Cámara Penal de la Corte de Apelación del
Distrito Nacional denominó el 6 de febrero del año 2006, como la “sempiterna carencia de voluntad legislativa al respecto”, al rescatar en el numeral 4, del articulo 146,
la pena prevista en la Constitución de 1963:
4) A las personas condenadas por delitos de corrupción les será
aplicada, sin perjuicio de otras sanciones previstas por las leyes, la pena de degradación cívica, y se les exigirá la restitución de lo
apropiado de manera ilícita;
15. Al comentar en 2011, el artículo 146 de
la Constitución en la obra “Constitución
Comentada” auspiciada por la Fundación Institucionalidad y Justicia tuve a
bien señalar lo siguiente:
“Este artículo comprende varios
aspectos asociados a los esfuerzos de prevención, detección y sanción de la
corrupción administrativa. En primer lugar, tiene un mandato al legislador de
sancionar determinadas conductas características de corrupción administrativa,
como lo constituyen la sustracción de recursos públicos, el tráfico de
influencia, las prácticas de nepotismo. Esta parte del texto, tiene su antecedente
inmediato en el artículo 102 del texto constitucional anterior, pero este
resulta más eficaz, por ser auto aplicativo, ya que al menos una de las penas a
imponer figura establecida en el texto, como lo constituye la degradación
cívica, y la consecuencia accesoria de la restitución de lo ilícitamente
apropiado”.
16. El tipo penal constitucional aplicable
a funcionarios públicos que proporcionen “ventajas a sus asociados, familiares,
allegados, amigos o relacionados” constituye un gran reto para los
funcionarios del Estado, desde el
Presidente de la Republica hasta el Director de un Distrito Municipal, ya
que la única manera de evitar incurrir en esa conducta típica tan frecuente en
nuestra vida pública, es mediante procedimientos de selección objetivos,
abiertos y transparentes, en todas aquellas actuaciones
administrativas que impliquen adjudicación de licencias, permisos,
autorizaciones, concesiones, contratos, y esto sin perjuicio, de los aspectos que se
derivan de incompatibilidades en materia de contratación pública, que en
ocasiones conllevan restricciones absolutas para determinados familiares y
asociados.
17. En el frustrado Código Penal contenido en la
Ley 550-14, que fue declarada inconstitucional por vicio de forma en el
procedimiento de tramitación de observación presidencial a las leyes, se recogían
figuras afines a las previstas en los numerales 1 y 2 del articulo 146 de la
Carta Fundamental del Estado, endureciendo las penas aplicables para quienes incurren
en esas conductas:
·
sustracción de fondos públicos, de prisión
mayor de diez a veinte años y multa por un monto que, de precisarse la
suma involucrada en el fraude, será de entre diez a veinte veces dicha suma,
y que, en caso de no poder precisarse,
será de diez a veinte veces el último salario mínimo del sector público que
percibió el imputado mientras ejercía la función;
·
tráfico de
influencias (artículo 303), prisión mayor de cuatro a diez años de
prisión mayor y con multa cuyo monto,
de precisarse la suma involucrada en el fraude, será de entre cuatro a diez veces el valor de ésta, y de no poder precisarse, de cuatro a diez veces el salario mínimo
del sector público que perciba el imputado al momento de la comisión de la
infracción (artículo 304);
·
proporcionar
beneficios
(artículo 306), prisión mayor de cuatro a diez años y multa por un monto que, de precisarse la suma percibida como
beneficio por el imputado o por un
tercero en la operación realizada,
será entre diez a veinte veces dicha suma, y en caso de no poder precisarse, de cuatro a diez veces el último
salario mínimo del sector público que percibió el imputado mientras ejercía la
función.
18. Es deseable que las Cámaras Legislativas
doten, a la brevedad posible, a la Republica Dominicana de un Código Penal que refuerce
las conductas típicas de corrupción administrativa, incluyendo las recogidas en
la Constitución, así como las penas severas que tan deleznable actividad
demandan; sin olvidar, que mientras se
mantenga la situación actual, los funcionarios públicos que incurran en los tipos de sustracción de recursos públicos, tráfico de influencia
y prácticas de nepotismo proscritas constitucionalmente pueden ser perseguidas
y sancionadas por violación a los numerales 1 y 2 del artículo 146 de la Constitución,
con la pena de degradación pública y, como consecuencia accesoria a la pena, la restitución al erario de lo apropiado de
manera ilícita.
