Opinión legal sobre destino de los excedentes operacionales de la Administradora de Riesgos Laborales

 

I 

1. El Sistema Dominicano de la Seguridad Social (SDSS) vigente tiene como base legal fundamental la Ley 87-01, promulgada el 17 de diciembre de 2001, instrumento normativo que ha sido objeto de una modificaciòn legal, contenida en la Ley 188-07.

 2.  Uno de los principios básicos que sirven de fundamento al referido Sistema lo constituye el de separación de funciones por lo que el Estado abandona la situación tradicional existente en el sector en el que hacía al mismo tiempo de regulador y prestador.

3.  La 87-01, delimita claramente el rol en el marco del Sistema Dominicano de la Seguridad Social de las funciones de “dirección, regulación, financiamiento y supervisión”, a cargo de entes públicos; y las funciones de administración de riesgos y provisión de servicios a cargo de empresas cuya titularidad puede ser privada, pública o mixta.

 4. Los entes y órganos pùblicos que asumen funciones de dirección, regulacion, financiamiento y supervision del SDSS lo son el Consejo Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería de la Seguridad Social, la Dirección de Informacion y Defensa de los Afiliados, la Superintendencia de Pensiones y la Superintendencia de Salud y Riesgos Laborales.

 5.  Por su parte, las empresas de titularidad privada y públicas que, fundamentalmente, interactúan en la administración de riesgos y la provisión de servicios del SDSS[1], lo son las Administradoras de Riesgos de Salud, las Administradoras de Fondos de Pensiones, las Prestadoras de Servicios de Salud, el Seguro Nacional de Salud y la Administradora de Riesgos Laborales.

 6.  De manera expresa, la Ley 87-01, al instituir el Sistema Dominicano de la Seguridad Social dispuso que  un organismos autónomo y descentralizado del Estado como lo es el Instituto Dominicano de la Seguridad Social (IDSS), abandonara su antigua condición de regulador y prestador de servicios y administrador de riesgos en el ámbito de la seguridad social, limitando su papel exclusivamente a la administración de riesgos laborales y de salud, así como a la prestación de servicios de salud a través de su planta hospitalaria.

 7. Dada la naturaleza de organismo autónomo y descentralizado del Estado del Instituto Dominicano de la Seguridad Social (IDSS), en adicion a un regimen de derecho pùblico, el ejercicio de las actividades empresariales asociadas al funcionamiento del SDSS se encuentra sometida, como las demàs empresas de titularidad privada o mixta que interactùan en el mismo, al sistema de dirección, regulación, financiamiento y supervisión establecido en la Ley 87-01.

II 

8.  Los organismos autònomos y descentralizados del Estado instituidos mediente ley, se encuentra sujetos a limitaciones que resultan de disposiciones constitucionales y de diversas leyes administrativas.

 9.  La Constitucion de la Repùblica proclamada el 26 de enero de 2010, dispone en su artìculo 141 que los organismos autònomos y descentralizados del Estado, como lo constituye el Instituto Dominicano de la Seguridad Social, se encuentran sujetos a la vigilancia del Ministerio que tenga competencias compatibles con su actividad.  Esa disposicion constitucional no distingue el objeto o cometido que tenga a su cargo el organismo autònomo.

 10.  En cuanto a la normativa administrativa, leyes como la Ley General de Libre Acceso a la Informiacion Pùblica[2], y la Ley de la Càmara de Cuentas[3], incluyen expresamente dentro de su àmbito subjetivo de aplicaciòn a los organismos autònomos y descentralizadas del Estado, sin distinguir su naturaleza financiera o no financiera, o su condicion de empresa pùblica no financiera.

 11.  Algunas leyes modulan su aplicaciòn en cuanto se refiere a las entidades autonomas de naturaleza financiera.  Ejemplo de esto lo constituyen las leyes sobre el Sistema de Administracion Financiera del Estado[4], Orgànica del Presupuesto del Sector Pùblico[5] y Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones[6].

 12.  Otras leyes administrativas excluyen expresamente a las entidades autònomas y descentralizadas del Estado de naturaleza financiera de su ambito de aplicación subjetiva.  En particular, citamos la Ley de Tesorerìa[7], la Ley que instituye el Sistema Nacional de Control Interno[8], y la Ley de Crèdito Pùblico[9].

13.  En el marco juridico de la Administracion financiera del Estado, asi como la relativa al sistema de compras y contrataciones pùblicas[10], se establece el concepto de “empresas pùblicas no financieras” como “las unidades econòmicas creadas con el objeto de producir bienes y servicios”[11]. 

 13.1 De esas leyes se deriva el reconocimiento de que algunos organismos autonomos y descentralizados del Estado no realizan funciones de naturaleza administrativa, sino actividades empresariales que pueden ser de naturaleza financiera o no, caso este ùltimo que aplica a la realizada por el Instituto Dominicano de Seguros Sociales a propòsito de prestar  servicios de administración de riesgos y la provisión de servicios dentro del SDSS.

III

14. En lo que respecta al ejercicio de la actividad empresarial en el àmbito de la administraciòn de riesgos laborales, de riesgo de salud y de Prestadora de Servicios de Salud, la entidad autònoma y descentralizada del Estado denominada Instituto Dominicano de Seguriedad Social, se encuentra sujeta al marco regulatorio de la Ley No. 87-01 y sus reglamentos, que resulta comùn sin importar la naturaleza pùblica, privada o mixta de la empresa.

 15.  Se trata de una regulaciòn muy intensa que se justifica en funciòn de la trascendencia social que asumen las unidades empresariales de capital publico, privado y mixto que brindan administración de riesgos y la provisión de servicios del SDSS, y ademàs, porque mediante una imposiciòn de derecho pùblico se obtienen los recursos para el financiamiento de sus operaciones.

 16.  En efecto, la Ley 87-01, en sus artìculos 56, 140 y 199, establecen como se financia el costo de los seguros de vejez, discapacidad y sobrevivencia, del seguro familiar de salud y del seguro de riesgos laborales, lo cual resulta comùn a todos los habilitados para administrar riesgos en el Sistema Dominicano de Seguridad Social, insisto, sin importar la naturaleza publica, privada o mixta de quien lo preste:  

Art. 56.- Costo y financiamiento del Régimen Contributivo El Seguro de Vejez, Discapacidad y Sobrevivencia del Régimen Contributivo se financiará con una cotización total del diez por ciento (10%) del salario cotizable, distribuida así́: Un ocho punto cero por ciento (8.0%) destinado a la cuenta personal; Un máximo de uno punto cero por ciento (1.0%) para cubrir el Seguro de Vida del afiliado; Un cero punto cuatro por ciento (0.4%) destinado al Fondo de Solidaridad Social; Un cero punto cinco por ciento (0.5%) para la comisión básica por la Administración de Fondos de Pensiones del Afiliado; Un cero punto uno por ciento (0.1%) para financiar las operaciones de la Superintendencia de Pensiones. Las aportaciones para cubrir este costo serán como siguen: ·         Un dos punto ochenta y ocho por ciento (2.88%) a cargo del afiliado; Un siete punto doce por ciento (7.12%) a cargo del empleador.

Art. 140.- Costo y financiamiento del Régimen Contributivo El Seguro Familiar de Salud (SFS) del Régimen Contributivo se fundamenta en un régimen financiero de reparto simple, basado en una cotización total del diez por ciento (10%) del salario cotizable: un tres por ciento (3.0%) a cargo del afiliado y un siete por ciento (7.0%) del empleador, distribuido en las siguientes partidas como sigue: Un nueve punto cuarenta y tres por ciento (9.43%) para el cuidado de la salud de las personas; Un cero punto diez por ciento (0.10%) para cubrir las Estancias Infantiles; Un cero punto cuarenta por ciento (0.40%) destinado al pago de subsidios; Un cero punto siete por ciento (0.07%) para las operaciones de la Superintendencia de Salud y Riesgos Laborales.

Art. 199.- Costo y financiamiento del Seguro de Riesgos Laborales. El Seguro de Riesgos Laborales será́ financiado con una contribución promedio del uno punto dos por ciento (1.2%) del salario cotizable, a cargo exclusivo del empleador. El aporte total del empleador tendrá́ dos componentes: a)  Una cuota básica fija del uno por ciento (1%), de aplicación uniforme a todos los empleadores; y b)  Una cuota adicional variable de hasta cero punto seis por ciento (0.6%), establecida en función de la rama de actividad y del riesgo de cada empresa. En ambos casos, dichos porcentajes se aplicarán sobre el monto del salario cotizable.

 

IV 

17.  La Constitución de la República proclamada el 26 de enero del año 2010, introduce, como novedad, un régimen constitucional en materia económica sujeto a unos principios rectores que están contenidos básicamente en los artículos 217 al 222. 

18.  De esos textos interesa fundamentalmente a los fines de esta opinión el artículo 221 de la Constitución que proclama que en aquellos casos en que el Estado realice actividad empresarial lo hará sujeto al mismo tratamiento legal. 

19.  Esa igualdad de tratamiento de la actividad empresarial, procura esencialmente que en la actividad económica no pueda ser falseada la libre competencia, que es uno de los principios que recoge la Constitución[12], en razón de la naturaleza jurídica pública o privada de los sujetos que ejerzan la actividad.  

20.  Antes de que fuera incorporado a nuestro ordenamiento jurídico el texto constitucional recogido en el articulo 221, la legislación administrativa dominicana, a través de la Ley de Defensa de la Competencia[13] había dispuesto que el “Estado no adoptará ni mantendrá, respecto de las empresas públicas ni de aquellas a las que otorgare delegaciones por cualquier forma contractual, ninguna medida que pudiere crear injustificadamente barreras al mercado o que genere la posibilidad de competir deslealmente en el mercado”. 

21.  Cónsono con este aspecto resulta que quien realice administración de riesgos o prestador de servicios en el ámbito del Sistema Dominicano de la Seguridad Social no puede ampararse en su naturaleza pública para no estar sujeta a tributación. 

21.1  Por ello, de manera expresa el Código Tributario somete la actividad empresarial pública a la tasa del impuesto sobre la renta que aplica a las empresas privadas[14], lo que se reafirma cuando al establecer las exenciones generales al impuesto sobre la renta en su articulo 299, letra a), dispone que no estarán sujetas las “rentas del Estado, del Distrito Nacional, de los Municipios, de los Distrito Municipales y de los establecimientos públicos[15] en cuanto no provengan de actividades empresariales de naturaleza comercial o industrial, desarrolladas con la participación de capitales particulares o no”. 

22.  De todo lo anterior se desprende que al igual que sucede con las empresas de titularidad privada o mixta que están habilitadas para realizar actividad de gestión de riesgos y prestación de servicios asociados al Sistema Dominicano de la Seguridad Social, los beneficios resultantes de las operaciones de las administradoras de riesgos de salud y de riesgo laborales de titularidad publica le corresponde al ente público que ejerce la actividad, que en el caso de la Administradora de Riesgos Laborales ARL Salud Segura lo es el Instituto Dominicano de Seguridad Social.

V 

23.  Un aspecto que se desprende de las opiniones que han servido de base al Superintendente de Pensiones para justificar la imposibilidad legal del uso del resultado operacional de la Administradora de Riesgos Laborales ARL Salud Segura, es que su utilización desconocería el principio de legalidad administrativa, y que, por otra parte sería contrario al articulo 164 de la Ley 87-01.

24.  En cuanto al primer aspecto, el relativo al principio de legalidad que subordina la actuación de los órganos y ente públicos, es preciso señalar que su violación o desconocimiento en el caso analizado no se produce, pues precisamente el Instituto Dominicano de Seguros Sociales, organismo autónomo y descentralizado del Estado, actúa con unidades de negocios en el marco de la administración de riesgos y proveyendo servicios de salud y riesgos laborales, en base a una habilitación legal expresa contenida en el articulo 164 de la Ley 87-01, que dispone su transformación para esos fines, eliminándole precisamente la parte de función administrativa regulatoria que en su marco legal original le correspondía en el sector. 

25.  En lo que respecta al planteamiento de la imposibilidad de disponer de los beneficios resultantes del manejo de la administración de riesgos laborales sobre la base de que el artículo 168 de la Ley 87-01, prohíbe cubrir los déficits operativos del Instituto Dominicano de la Seguridad Social con recursos que provengan del SDSS, el mismo resulta insostenible jurídicamente, por cualesquiera de estas dos consideraciones: 

·         la prohibición contenida en el texto legal invocado tuvo un carácter transitorio, y su finalidad era que los déficit operaciones del IDSS derivado del proceso de transformación de su función primigenia no se le cargaran a los recursos que se originaban en base al nuevo régimen de financiamiento de las empresas administradoras de riesgos y prestadoras de servicios, por lo que deberían ser asumidas por el Estado a través de un subsidio que el propio texto señala finalizaba al concluir el período de transición de diez años establecido en el articulo 33 de la Ley. 

·         la prohibición del financiamiento del déficit operativo del Instituto Dominicano de Seguridad Social con recursos que provengan directamente del Sistema Dominicano de la Seguridad Social se refiere a los ingresos que en virtud de la Ley 87-01, recibiera la Administradora de Riesgos Laborales ARL-Salud Segura o su Administradora de Riesgos de Salud, pero no a los beneficios o utilidades derivados del ejercicio de la actividad empresarial encomendada por la Ley.

VI

26.  En conclusión: 

1. La actividad que realiza la Administradora de Riesgos Laborales ARL-Salud Segura del Instituto Dominicano de la Seguridad Social es de naturaleza empresarial o comercial.
2. Conforme al artículo 221 de la Constitución de la República la actividad empresarial pública y privada se encuentra sujeta a las mismas reglas, por lo que las empresas que actúan en función de administradoras de riesgos y prestación de servicios de salud en el ámbito del Sistema Dominicano de la Seguridad Social, sin importar la titularidad privada, pública o mixta de las mismas, no pueden ser limitadas en cuanto a la distribución de los beneficios resultantes de sus excedentes operacionales.
3. Derivado de la misma disposición constitucional, el hecho de que la empresa sea propiedad de un ente público o se lleve a cabo a través de formas de derecho publico, al tener la actividad que genera la renta naturaleza empresarial o comercial no la exime de la obligación de tributar el Impuesto Sobre La Renta, tal y como lo contemplan los artículos 297, letra b), y 299, letra a), del Código Tributario.
4. Es mi opinión que la prohibición regulatoria dispuesta por el Superintendente de Salud y Riesgos Laborales mediante la Resolución No. 00136-2007, de prohibir la utilización  de los beneficios de la ARL es violatoria del principio de legalidad administrativa por las razones señaladas en esta opinión, por lo que debe ser derogada.
5. La utilización por parte del Instituto Dominicano de la Seguridad Social de los beneficios resultantes de las operaciones de su Administradora de Riesgos Laborales ARL Salud Segura está sujeta al régimen presupuestario.

24.  Tal es mi opinión, que someto a cualquier otra mejor fundada.

 

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[2] Articulo 1 de la Ley 200-04

[3] Articulo 2 de la Ley 10-04

[4] El artículo 15 de la Ley 5-07, dispone que “las Instituciones Descentralizadas y Autónomas Financieras, las Empresas públicas financieras y no financieras y los Ayuntamientos del Distrito Nacional y de los Municipios, adoptarán el Sistema de Información de la Gestión Financiera como modelo de herramienta automatizada para apoyar su administración financiera, adecuándolo a sus propias necesidades administrativas y contables, en la medida en que su marco legal y características operativas así lo permitan”.

[5] Articulo 70 de la ley 423-06:  “Las Instituciones Descentralizadas o Autònomas Financieras y las Empresas Pùblicas Financieras aplicaràn todas las disposiciones fijadas para las Empresas Pùblicas no Financieras en la medida que no contradigan las normas, metodologias y planes de cuentas que al respecto fijen los respectivos organos de regulacion y/o supervicion”.

[6] Articulo 2, numeral 2 de la Ley 340-06 y Párrafo III del Articulo 2 de la misma Ley.

[7] Articulo 2, Párrafo I de la Ley 567-05

[8] Artículo 2, Párrafo II, de la Ley 10-07:  De conformidad con ese texto legal el control interno de las entidades financieras del Estado debe ser realizado por la Superintendencia de Bancos.

[9] Articulo 3, Párrafo I de la Ley 6-06

[10] Las empresas públicas no financieras, las instituciones descentralizadas y autónomas financieras y las empresas públicas financieras deberán aplicar las disposiciones de la presente ley. La adquisición de insumos, materiales y repuestos que requieran estas instituciones estarán sujetas a disposiciones especiales que establezca el reglamento de la presente ley. De igual manera, podrán tener acceso a los sistemas de información de precios previstos en la misma.

[11] Parrafo II, del Articulo 3 de la Ley 567-05, y Parrafo II del Articulo 4 de la Ley 423-06.

[12] Articulo 50, Numeral 1 y Articulo 217.

[13] Ley 42-08

[14] Articulo 297, letra b)

[15] Los establecimientos pùblicos a que se refiere el Còdigo son los organismos autonomos y descentralizados del Estado.