1. El fin del año 2022 estuvo impactado por el tema del fideicomiso público. Fue la segunda ocasión en el año, que esa figura jurídica desató en el país encendidas críticas.
2. La reciente polémica tuvo por causa la aprobación por el Senado de un proyecto de ley para regular, con carácter general, la utilización del fideicomiso para el cumplimiento de planes, proyectos y programas del sector público.
3. La aprobación senatorial coincidió con la
decisión del Consejo de Ministros del gobierno del 22 de diciembre, que instruyó
a las entidades estatales competentes a intensificar la inversión de capital en
obras públicas y edificaciones.
4. Por ello, el ambiente daba para pensar que el gobierno estaba interesado en tener a su disposición mecanismos que lo saquen de la rigidez de la legislación administrativa en materia de contratación pública.
5. Es que un hecho notorio en la presente Administración de gobierno ha sido la falta de eficacia en la puesta en marcha de la inversión pública, a pesar de contar con suficiente disponibilidad financiera para ello.
6. Sin embargo, luego de leer texto aprobado por el Senado advierto un trabajo encomiable por parte de la Cámara Alta en proyecto de ley sobre fideicomiso público. Es notable el mayor rigor técnico de su articulado, respecto del texto introducido por el Poder Ejecutivo.
7. Incluso, en el expediente legislativo al que tuve acceso, existe constancia de que el texto sugerido por el Poder Ejecutivo fue enteramente desechado, por lo que la comisión senatorial procedió con la redacción de un nuevo texto.
8. Muchos de los aspectos que han generado críticas encuentran regulación expresa en el texto aprobado. Se nota el esfuerzo senatorial por hacer de la figura del fideicomiso público un instrumento transparente.
9. En su texto queda consagrado el sometimiento del fideicomiso público a la fiscalización de los órganos internos y externos de control financiero. Igualmente es mandatorio la aplicación de la ley de acceso a la información pública.
10. En los casos en que el fideicomiso público prevea la posibilidad de recurrir a endeudamiento con garantía de entidades públicas, se aplica el régimen constitucional y legal del endeudamiento estatal.
11. Aunque se dispone la previsión de un reglamento para las contrataciones que realice el fideicomiso, su contenido se subordina al respeto de los principios de la contratación pública contenido en la Ley 340-06, entre los que figuran los de transparencia, publicidad y libre competencia. Esto ultimo imposibilita recurrir a la contratación directa o de grado a grado.
12. No obstante lo anterior, algunos aspectos deben ser introducidos en el proyecto de ley en curso, para evitar una utilización indiscriminada del fideicomiso público. Sin perjuicio de otras de menor importancia, algunas de esas sugerencias figuran a continuación.
13. Sólo debe acudirse al fideicomiso público cuando los estudios y análisis revelen que es la vía más económica, eficaz y eficiente para satisfacer un determinado fin público.
14. Para esto se puede utilizar, a título comparativo, el concepto de “valor por dinero” en materia de APP. Sólo si los medios ordinarios de satisfacción de necesidades públicas son más onerosos e ineficaces, es que debe recurrirse a este instrumento.
15. Esos estudios de viabilidad económica,
financiera y jurídica, deben preceder a la decisión del Poder Ejecutivo de
constituir un fideicomiso. Por ello considero acertada propuesta Ing. Carlos
Bonnelly, de relacionar esta figura en marco institucional Ley 47-20.
16. Asimismo, cuándo a través del fideicomiso público se pretenda satisfacer necesidades que entren dentro del concepto de “inversión pública”, debe ser una exigencia que el proyecto haya cumplido con los ciclos de preinversión e inversión en los términos previsto en ley 498-06 y su reglamento.
17. Esto así, ya que acudir al fideicomiso público no puede constituirse en una huida al principio de planeación estatal.
18. En lo que respecta a la capacidad del fideicomiso para endeudarse sin garantía estatal, debe prohibirse que los instrumentos de deudas que se emitan puedan ser adquiridos por el Banco de Reservas, a fin de evitar deuda pública encubierta a través del Banco del Estado.
19. En cuanto a la contratación de bienes, obras y servicios por parte del fideicomiso, debe establecerse que no sólo aplican los principios de la Ley 340-06, sino, además, los umbrales previstos en esa ley, y los recursos administrativos.
20. Por otra parte, sería saludable consagrar mecanismos de control y limites en cuanto a la contratación de personal. La doctrina en el tema ha dado constancia de la utilización del fideicomiso público “para el nombramiento de personal fuera del sistema gubernamental”.
21. Como último aspecto debo recordar que los servicios fiduciarios en nuestro país constituyen una actividad de naturaleza privada. La Constitución en su artículo 221 establece que la “actividad empresarial pública o privada, recibe el mismo trato legal”.
22. En ese sentido, la ley de defensa de la competencia dispone que el Estado no adoptará respecto de las empresas públicas “ninguna medida que pudiere crear injustificadamente barreras al mercado o que genere la posibilidad de competir deslealmente en el mercado” (art. 15).
23. Por ello, cuando el Poder Ejecutivo decida acudir a la figura del fideicomiso público debe seleccionar, mediante procedimiento de licitación, la empresa fiduciaria que satisfaga, con menor onerosidad, el objeto fiduciario.
24. No puedo concluir estos tweets sin reconocer esfuerzos del presidente Abinader por dotar al fideicomiso público de un marco normativo general. También reconocer el papel de los partidos políticos y la sociedad en general, que con sus criticas se interesa en el tema. Eso habla bien de la funcionalidad de nuestro sistema democrático.
Punta Cana, 1 de enero 2023
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