EN TORNO AL FIDEICOMISO DE PUNTA CATALINA

 

     La Constitución dominicana limita la intervención pública en la actividad empresarial, al consagrar expresamente el principio de subsidiaridad, por lo que el Estado sólo podría ejercerla excepcionalmente en aquellos casos en que, debido a la insuficiencia de la iniciativa privada. no se pueda “asegurar el acceso de la población a bienes y servicios básicos y promover la economía nacional” (Art.  219).

      En el año 2014, el Estado dominicano, invocando el referido principio constitucional de subsidiaridad, decidió, mediante la ley 394-14, habilitar a la Corporación Dominicana de Empresas Eléctricas Estatales (CDEEE) a incursionar en la actividad de generación eléctrica “de manera provisional hasta tanto se logre la contratación e inicio eficiente de operaciones, de proyectos de generación que permitan la satisfacción plena de la demanda proyectada de electricidad, a partir de fuentes de generación eléctrica de bajos costos e impacto medioambiental” (Considerando Octavo).

      Es bajo esa sombrilla legal que se construyó la Central Termoeléctrica Punta Catalina, y una vez concluida, la CDEEE pudo incursionar en el ejercicio de la actividad empresarial de generación eléctrica bajo el amparo de la concesión definitiva para construir y operar obras eléctricas de generación en el Mercado Eléctrico Mayorista del Sistema Eléctrico Nacional Interconectado.

      A fin de hacer mas eficiente y alejar de criterios políticos el manejo de la central termoeléctrica, la actual administración gubernamental decidió colocar la titularidad de la planta y los derechos para operarla en un fideicomiso. Adicionalmente, en el contrato de fideicomiso se pone a cargo de un Comité Técnico la dirección y responsabilidad de la actividad de generación de Punta Catalina.

      Varias inquietudes han sido planteadas en el debate público luego de la aprobación por parte de la Cámara de Diputados del contrato de fideicomiso.  El énfasis de la crítica ha estado centrada, principalmente, en considerar que la utilización del instrumento fiduciario, que prevé la posibilidad de incorporar fideicomitentes adherentes constituye una privatización encubierta de la central.  Igualmente ha sido parte del debate, la conformación del Comité Técnico del fideicomiso por personas que no representan órganos o entidades públicas, así como las atribuciones que le permiten una “huida del derecho público” en materias como contratación pública, crédito público y control financiero, entre otras instituciones que forman parte del orden público administrativo.

      Sin restar méritos a esos temas, que han sido ampliamente debatidos, considero necesario introducir otra perspectiva que toca a la viabilidad jurídica del mecanismo escogido por el Estado para operar de manera eficiente la actividad de generación de electricidad de Punta Catalina. 

      En lo que respecta a la transferencia de la planta a titulo fiduciario, el presidente de la Republica se encuentra facultado constitucionalmente para suscribir contratos sometiéndolos a la aprobación del Congreso Nacional cuando, como en el caso, conlleve enajenación de un activo público, y se otorguen exenciones fiscales.

      Sin embargo, el tema resulta más complejo en el caso porque, adicionalmente, mediante el contrato de fideicomiso se transfieren los derechos asociados a su explotación, esto es, la concesión de generación de electricidad que ampara a la CDEEE para explotar la Central Termoeléctrica Punta Catalina, en violación del régimen jurídico del sector eléctrico dominicano.

      Es que, en los términos de la Ley General de Electricidad, y de su reglamento de aplicación, el traspaso de una concesión eléctrica está sujeta a la “previa autorización” de la Superintendencia de Electricidad, quien debe constatar entre otros aspectos la “capacidad técnica y económica” del cesionario de los derechos de explotación de obras eléctricas. Este aspecto de la idoneidad técnica del titular de la concesión parece muy ajeno a la actividad de las empresas fiduciarias, las que por demás tienen finalidad exclusiva por mandato del articulo 25 de la Ley 189-11; no pudiendo tampoco recaer la titularidad en el fideicomiso, por carecer esa figura contractual de personalidad jurídica.

      Adicionalmente, el marco regulatorio del sector eléctrico considera una falta muy grave, que puede dar lugar a la imposición de una multa de hasta un uno por ciento (1%) del patrimonio de la empresa, traspasar la concesión de generación sin obtener previamente la autorización administrativa de la Superintendencia de Electricidad.

      Por otra parte, actualmente, quien tiene la encomienda legal de realizar la actividad empresarial pública de generación de electricidad de la Central Termoeléctrica Punta Catalina lo es la CDEEE, que es un organismo autónomo y descentralizado del Estado.  El establecimiento de un Comité Técnico en el contrato de fideicomiso con la responsabilidad de velar por el correcto funcionamiento de la central termoeléctrica genera un serio problema jurídico.

      En efecto, de conformidad a la ley Orgánica de la Administración Pública No. 247-12, la delegación del ejercicio de atribuciones o competencias administrativas solo puede ser encargada a órganos y entes administrativos, que no es la naturaleza del Comité Técnico previsto y creado en el contrato de fideicomiso.  En el caso la situación resulta más grave, ya que la señalada ley prohíbe la delegación de la totalidad de las competencias de un órgano o ente público, como resulta ser el caso, ya que las atribuciones originales de la CDEEE, por mandato de la Ley 142-13 quedaron a cargo del Ministerio de Energía y Minas a partir del año 2018, solo restándole en la actualidad, a este organismo autónomo, la actividad empresarial pública de generación de electricidad que le fuera atribuida mediante la ley 394-14.

       Asimismo, en lo que respecta a las atribuciones del Comité Técnico del fideicomiso en materia de contrataciones y endeudamiento relacionados con la operación y funcionamiento de la Central Termoeléctrica Punta Catalina, no resulta posible eludir obligaciones legales que subordinan la actuación de los órganos y entidades administrativas mediante disposiciones contractuales.

      Finalmente, otro aspecto que transgrede el contrato de fideicomiso, lo constituyen disposiciones constitucionales y legales en materia de igualdad de trato y libre competencia.  En efecto, el otorgamiento de exenciones fiscales en provecho de una actividad empresarial pública, como lo es la operación de Punta Catalina, resulta contrario al artículo 221 de la Constitución que dispone que la actividad empresarial pública y privada estará sometida a las mismas reglas.  Cónsono con esa disposición constitucional, la ley de Defensa de la Competencia dispone en su articulo 15 que el “Estado no adoptará ni mantendrá, respecto de las empresas públicas ni de aquellas a las que otorgare delegaciones por cualquier forma contractual, ninguna medida que pudiere crear injustificadamente barreras al mercado o que genere la posibilidad de competir deslealmente en el mercado”.

     ¿Podría argumentarse que la aprobación de un contrato de fideicomiso con esos términos por parte del Congreso Nacional supliría la imposibilidad legal de la delegación de atribuciones administrativas, así como la inaplicabilidad de leyes de orden público administrativo como las de contrataciones públicas, crédito público y defensa de la competencia? La respuesta obviamente es negativa.  Para que ello sea posible sería necesario que previamente el Congreso dicte una ley especial que permita excepcional la ley en determinados supuestos, tal y como hizo el legislador en el año 2014, mediante la ley 394-14.

      Es que la ley 189-11, que regula el fideicomiso en nuestro país, dispone en su articulo 4 que el “fideicomiso podrá constituirse para servir cualquier propósito o finalidad legal, incluyendo el impulso del desarrollo del mercado inmobiliario, siempre y que no sea contrario a la moral, el orden público y las buenas costumbres”. Incluso, el articulo 62 de la ley al disponer que se podrán constituir otras clases de fideicomisos, dispone que los mismos estarán sujetos “a las leyes vigentes en la República y de las demás normas que emitan los órganos supervisores competentes”.

      Consiente de ello, el legislador al dictar la ley que regula las Alianzas Publico Privadas de 2020, en la que la figura del fideicomiso aparece a fines instrumentales, dispone en el párrafo II del articulo 51, que a los fideicomisos que se constituyan no “le resultarán aplicables las normas y procedimientos legales que rigen la contratación, contabilidad y registro de los créditos públicos”, disposición sin dudas polémica y de dudosa constitucionalidad.

      A la luz de lo precedentemente expuesto, sugiero al Superior Gobierno, de la manera más respetuosa, aplazar la decisión sobre el destino de la titularidad y operación de la Central Termoeléctrica Punta Catalina hasta tanto el Congreso Nacional sancione la ley sobre fideicomisos públicos que le fuera sometido por el Poder Ejecutivo en la legislatura recién transcurrida.

      En todo caso, y en vista de que, aunque de manera contraria al mecanismo de disolución de organismos autónomos previstos en la Ley Orgánica de la Administración Pública, la CDEEE se encuentra en proceso de liquidación, se desarrolle la actividad empresarial pública de Punta Catalina a través de una sociedad de comercio a la que le sean aportados sus activos inmobiliarios y derechos de explotación de obras eléctricas, ya que la Ley 247-12 dispone en su artículo 42 que la “personalidad de derecho público es incompatible con una actividad lucrativa industrial o comercial”.