1. Mediante
la Ley General de Reforma de la Empresa Pública, No.
141-97, del 24 de junio de 1997, el Estado Dominicano creó el marco legal a
través del cual se implementaría su política pública de transformación de las
empresas de su propiedad productoras de bienes y servicios, entre ellas, y, de
manera fundamental, la relativa al servicio público de electricidad, a cargo, en
su mayor parte, de una entidad descentralizada del Estado, la Corporación
Dominicana de Electricidad (CDE).
2. El
referido instrumento legislativo definió claramente el nuevo rol de regulador
que le correspondería al Estado en relación a la producción de bienes y la
prestación de servicios públicos.
3. La transformación
de las actividades comerciales e industriales del Estado realizadas bajo la
forma de entidades descentralizadas, sería a través de la constitución de
sociedades comerciales por unidades de negocio, y
la capitalización de las mismas a través de socios privados, escogidos en
procesos de licitación pública internacional, que tendrían la obligación de
hacer un aporte líquido equivalente al monto de los bienes aportados por el
Estado, y a los cuales se le
transferiría su administración.
4. De forma
expresa la Ley de Reforma de la Empresa Pública excluyó de su aplicación “al sistema hidroeléctrico o de presas
nacionales”, y “a las compañías de
transmisión de energía que se establezcan como consecuencia de la Ley General
de Electricidad”.
5. Es por
ello, que la reforma de la empresa pública en el ámbito del sector eléctrico,
se aplicó a cinco sociedades comerciales que fueron creadas con activos
aportados por la Corporación Dominicana de Electricidad (CDE): tres (3)
empresas de distribución de electricidad, y dos (2) empresas de generación de electricidad. Esta forma separada de transformar la empresa
pública de electricidad se corresponde con la filosofía del nuevo servicio
público, uno de cuyos postulados esenciales lo constituye la desintegración
vertical de actividades competitivas y no competitivas.
6. Varios
años después de la puesta en marcha del nuevo régimen de prestación del
servicio de electricidad, el 26 de julio de 2001, el Poder Ejecutivo promulgó
la anunciada Ley General de Electricidad No. 125-01, que sustituye el marco
jurídico provisional del sector, a través de la Secretaría de Estado de
Industria y Comercio, para facilitar el proceso de capitalización previsto en
la Ley 141-97.
7. La Ley
125-01, respeta la esencia de la previsión legislativa contenida en el artículo
25 de la Ley de Reforma de la Empresa Pública, al disponer en el párrafo IV del
artículo 41, el carácter de monopolio público de la transmisión de electricidad
y de la generación eléctrica de origen hidráulico, señalando que “en ningún caso podrá concesionarse ni
autorizarse empresas generadoras de origen hidráulica ni de transmisión de
electricidad, las cuales permanecerán bajo la propiedad y operación estatal”.
8. Cónsono
con esto, el párrafo I del Artículo 138, de la Ley General de Electricidad,
contiene el siguiente mandato:
“El Poder Ejecutivo creará dentro de un plazo no mayor de noventa (90) días la Empresa de Transmisión Eléctrica Dominicana
(ETED) a la cual se transferirán todas las líneas y sistemas de transmisión
eléctricas (sistema interconectado). El
Poder Ejecutivo creará la Empresa de
Generación Hidroeléctrica Dominicana (EGEHID), a la cual se le traspasarán
la propiedad y administración de los sistemas de generación hidroeléctrica del
Estado habidos y por haber. Estas
empresas serán de propiedad estrictamente estatal, tendrán personería jurídica
y patrimonio propio y estarán en capacidad de contraer obligaciones comerciales
contractuales según sus propios mecanismos de dirección y control”.
II
9. Conforme
se desprende de lo precedentemente expuesto, el legislador ha otorgado un claro
mandato al Poder Ejecutivo de crear dos (2) empresas, una de transmisión de
electricidad y otra de generación hidráulica, anticipando que las mismas
tendrán personalidad jurídica, serán de propiedad estrictamente estatal, y
tendrán como patrimonio inicial los activos estatales propios a la naturaleza
de cada una de ellas.
10. El punto de análisis jurídico en ese
contexto, es si el mandato contenido en la Ley 125-01, debe ser cumplido por el Poder Ejecutivo a
través de la simple creación de estas empresas estatales mediante Decreto, si
debe recurrir a las formas previstas en el Código de Comercio, o si debe hacerlo
a través del ejercicio de la iniciativa de ley creando una entidad
descentralizada u organismo autónomo del Estado.
11. Lo primero a señalar, es que en nuestro País
no existe un régimen jurídico general para la creación por parte del Estado o
de su órgano fundamental de administración, el Poder Ejecutivo, de sociedades
comerciales o de empresas del Estado.
12. Lamentablemente, la
República Dominicana no cuenta con una legislación completa sobre organización
administrativa del Estado, como acontece en el caso de España,
Venezuela,
Colombia y Argentina, por citar algunos casos, en los que se prevén las
diferentes formas a las cuales puede acudir el Estado para el cumplimiento de
sus cometidos, entre ellas, las Empresas del Estado y las sociedades
comerciales.
13. En el caso de las sociedades anónimas
resultantes del proceso de reforma de la empresa pública, el legislador previó
expresamente su constitución o creación mediante esa modalidad organizacional
propia del derecho comercial.
14. Lo que ha sido más común en nuestro País, al
igual que en otros países, es que se ha recurrido a las formas de
personificación propia del derecho público, como las entidades descentralizadas
del Estado, para realizar actividades de naturaleza comercial o empresarial;
esta modalidad, sin embargo, tiene el inconveniente de someter a la empresa a
un régimen de derecho público muy estricto que va en detrimento de la
flexibilidad necesaria de sus operaciones, sobre todo en un entorno legal
sustentado en la libre competencia.
15. Recientemente, la Ley Orgánica de Presupuesto
para el Sector Público No. 423-06, proporciona una definición de empresas
públicas no financieras: “las unidades
económicas creadas con el objeto de producir bienes y servicios no financieros
para el mercado, tienen personería jurídica y patrimonio propio”. Esta ley faculta al Poder Ejecutivo para
clasificar las empresas de esta naturaleza, pero no hace referencia a quien compete
crear esta modalidad empresarial del Estado.
16. El juspublicista costarricense Mauro Murillo, señala
que existen tres tipos de empresas públicas: a) la empresa pública-órgano de un ente público, que se da cuando un ente
público no tiene como misión principal la actividad de empresa; b) la empresa-ente público, se da cuando
el ente desarrolla como actividad exclusiva o principal la de empresa; y c) la empresa-ente privado, o bien la sociedad mixta, que es formalmente una
sociedad como cualquier otra, constituida conforme al Código de Comercio y
regida por éste.
17. En términos parecido
se refiere el administrativista colombiano Gustavo Penagos, a las tipologías de
las empresas públicas, enumerando fundamentalmente, a los entes autónomos, como típicas entidades descentralizadas que
realizan actividades industriales o comerciales; a las empresas del Estado, como figura
intermedia entre los entes autónomos y las sociedades del Estado, regida alternativamente por el derecho
público o el derecho privado; las sociedades
del Estado, constituidas como sociedades con uno o más socios, todos ellos
entes estatales y sujetas predominantemente al régimen jurídico privado; y las Empresas Mixtas, sociedades mercantiles
con participación mayoritaria o minoritaria del Estado.
18. Reputada doctrina del derecho administrativo argentino,
ha tratado el tema de la participación empresarial del Estado, a través de
empresas públicas o mediante la constitución de sociedades comerciales,
precisando claramente las diferencias.
19. En efecto el profesor Agustín Gordillo, luego
de señalar que el ordenamiento jurídico de su País reconoce de forma
diferenciada a las “Empresas del Estado”, de las “Sociedades del Estado”,
señala la diferencia existente entre ambas:
“La principal diferencia entre las empresas del
Estado y las sociedades del Estado es que las segundas adoptan una forma
similar a la de las empresas privadas, mientras que las primeras tienen una
forma típicamente estatal. A
consecuencia de ello, el control del Estado sobre una sociedad del Estado se
realiza internamente en la sociedad desde adentro de ella, a través de las
asambleas d accionistas que estará integrada por los funcionarios de la
Administración central que concurrirán al efecto munidos del paquete
accionario. El nombramiento de los
directores de la sociedad lo hará así la propia “asamblea de accionistas” de la
sociedad, desde adentro en un acto de derecho privado. En cambio, en la empresa del Estado el
control del Estado sobre ella se realiza externamente, desde afuera de la
empresa, a través de actos estatales típicos, y habrá así, por
ejemplo un decreto del Poder ejecutivo designando quienes serán los directores
de la empresa, etc.”.
20. Más
recientemente, pero refiriéndose de manera específica al régimen de las empresas
del Estado, el Prof. Roberto Dromi señala, que de “acuerdo con la ley 13.653 y sus modificatorias, las empresas del Estado quedan sometidas
al derecho privado en todo lo que se refiere a sus actividades específicas
(comerciales o industriales), y al derecho público en todo lo que atañe
a sus relaciones con la Administración o al servicio público que estuviere a su
cargo”. Continúa el Prof. Dromi refiriéndose a este
tema desde el punto de vista de la creación de las empresas del Estado: “El PEN estaba facultado para constituir
empresas del Estado…Actualmente, el art. 5, inc. A, de la ley 25.152 requiere
para toda creación de empresa pública financiera y no financiera el dictado de
una ley”.
21. Lo anteriormente
expuesto revela los diferentes mecanismos que el Estado puede utilizar en el
caso de que recurra al ejercicio de actividades comerciales e industriales. La situación sería bastante clara, si la
actividad es realizada bajo la forma de entidad descentralizada, o bajo la
forma de sociedad de comercio, pues constituyen las formas típicas en que
normalmente se han exteriorizado el ejercicio de este tipo de actividades por
el Estado.
22. Distinta es la
situación cuando la empresa pública no responde a una de esas dos formas
típicas, sino al criterio de “Empresa del Estado”, que constituye en la
doctrina comparada una especie de híbrido entre las entidades descentralizadas
y las sociedades comerciales, sobre todo en un país como la República
Dominicana, en el que no contamos con una legislación que distinga, como lo
contempla la legislación administrativa argentina, entre empresas del Estado y
Sociedades del Estado, asi como a lo relativo a su régimen de creación y
funcionamiento; o que no cuenta con una ley de organización de la
Administración del Estado, como en los países que he mencionado más arriba en
esta opinión.
23. De ahí, que a luz de estos conceptos que nos
proporciona la experiencia comparada, lo más importante es determinar, si en
base al mandato conferido por el Artículo 138, Párrafo I, de la Ley General de
Electricidad No. 125-01, la creación por parte del Poder Ejecutivo de la Empresa
de Transmisión Eléctrica Dominicana, y de la Empresa de Generación
Hidroeléctrica Dominicana, sólo requiere del dictado de un Decreto, o si por el
contrario, debe proceder a constituir las mismas como sociedades de comercio.
24. Otro gran maestro del Derecho Administrativo
argentino, el extinto Miguel S. Marienhof, al referirse a la creación de empresas del Estado, nos proporciona la
idea con que resolver el dilema resultante del vacío normativo:
“La creación de las empresas del Estado le corresponde, por principio, al Poder
Ejecutivo; excepcionalmente, tal facultad le corresponderá al Poder
Legislativo, lo que ocurrirá cuando la posibilidad de crear una empresa de tal
índole le esté atribuida al Congreso por alguna disposición constitucional. No
teniendo el Congreso esa atribución constitucional, la facultad genérica de
crear empresas del Estado le
pertenece al Poder Ejecutivo, en virtud de los poderes generales de
administración que le atribuye la Constitución Nacional….Por eso juzgo
inocua o superabundante la disposición del artículo 9 de la ley 14.380, en
cuanto dispone que “el Poder Ejecutivo queda facultado para constituir empresas
del Estado con los servicios actualmente a su cargo y que, por su
naturaleza están comprendidos dentro de la presente ley, etcétera”. La facultad del Poder Ejecutivo para crear empresas
del Estado no depende de una ley del Congreso: surge genéricamente de la Constitución y
forma parte de la zona de “reserva de la Administración”, en la cual sólo puede
actuar ésta, del mismo modo que en la zona de “reserva de la ley” sólo puede
actuar el legislador, y de la misma manera que en la zona de “reserva de la
justicia” sólo puede actuar el juez”.
25. En sentido parecido, aunque desde otra
óptica, la Corte Constitucional de Colombia ha
dicho que “la simple autorización legal
para crear entidades del orden nacional, es permitida por la Constitución
únicamente en relación con las empresas industriales y comerciales del Estado y
sociedades de economía mixta, más no con los establecimientos públicos
que como lo dice el actor, deben ser creados directamente por la ley”.
III
A la vista de las anteriores consideraciones,
examinada la norma que prescribe la creación de las empresas de transmisión y
de generación hidroeléctrica, nos permitimos concluir, de la manera siguiente:
Primero: En el derecho
público, particularmente en el derecho administrativo, la noción de empresa
estatal o empresa del Estado tiene un significado jurídico distinto al de
sociedades del Estado. La creación de la primera, es el producto directo de un
acto del Estado, y en el caso de las sociedades del Estado, su creación se hace
conforme a las reglas de la legislación comercial.
Segundo: Existen diferencias esenciales entre empresa estatal
o empresa del Estado y sociedades del Estado.
En esta última el régimen jurídico aplicable es predominantemente el
derecho privado, mientras que en la empresa estatal o empresa del Estado está
sujeta a un régimen mixto, público y privado, con mayor incidencia pública en
la medida en que el objeto de la empresa sea un servicio público o un servicio
económico de interés general.
Tercero: En mi opinión
la redacción del párrafo I del Artículo 138, de la Ley General de Electricidad
No. 125-01, revela la intención legislativa de que la Empresa de Transmisión Eléctrica
Dominicana (ETED), y la Empresa de Generación Hidroeléctrica Dominicana
(EGEHID) se creen bajo el esquema de empresas del Estado y no de sociedades
comerciales, no sólo por lo contundente del mandato conferido al Poder
Ejecutivo, sino además porque esa naturaleza es más cónsona con la reserva como
monopolio público de las actividades que constituyen su objeto, lo que da lugar
a un régimen jurídico de naturaleza mixta, y, además, por la inalienabilidad de
los bienes que conforman su patrimonio.
Cuarto: Comparto la
tesis del profesor Marienhof en el sentido de que la creación de empresas del
Estado forma parte de la potestad general de administrar del Poder Ejecutivo.
Quinto: El Poder
Ejecutivo puede crear estas empresas y su régimen administrativo de
funcionamiento y control mediante Decreto.
