Apuntes sobre el Ministerio y/o Secretaría de Estado de Justicia, en la Constitución y en la legislación administrativa dominicana.

“250.- Los servicios de administración judicial.- ….La administración judicial es, pues, como dice Adolf Merkl, uno de los tratadistas que mejor ha aclarado este punto (“Teoría General del Derecho Administrativo”, páginas 306 a 311), una rama de la Administración que se refiere a la justicia, pero sin ser esta misma. Desde el punto de vista del Derecho Público general, la administración judicial y la justicia constituyen así un conjunto combinado de medios por los cuales el Estado realiza uno de sus fines esenciales, cual es el del restablecimiento del orden jurídico, cada vez que es perturbado por la violencia, la pasión o el error de los asociados”.

“251. Diferencia con el Poder Judicial.- A menudo se habla del servicio de administración judicial y del Poder Judicial como si fueran la misma cosa.  Es un error. El servicio de administración judicial es cosa diferente del Poder Judicial. Mientras la función de este último -cuyo ejercicio corresponde a los jueces-, consiste en aplicar la ley en los casos de controversia o de hechos reputados legalmente como punibles, la misión de la administración judicial estriba en auxiliar al Poder Judicial, antes de los juicios, durante estos, y después de ellos”.

Manuel A. Amiama

 Prontuario de Legislación Administrativa Dominicana

                                                         A mi profesor y amigo, Antoliano                                                          Peralta, con todo afecto.

-I-

1. La primera Constitución de la República Dominicana del 6 de noviembre de 1844, dentro del capítulo relativo al Poder Ejecutivo, previó lo siguiente: 

“Artículo 109. Habrá cuatro Ministros Secretarios de Estado y del Despacho que son: Primero: El de la Justicia e Instrucción Pública. Segundo: El de Interior y Policía. Tercero: El de Hacienda y Comercio. Cuarto: El de la Guerra y Marina”.

2.  En las reformas constitucionales que tuvieron lugar durante la "Primera República", las dos que fueron realizadas en el año 1854, mantuvieron en el texto fundamental del Estado la denominación de Justicia e Instrucción Pública, mientras que la llamada Constitución de Moca de 1858, al agregarle a sus competencias los asuntos atinentes al Despacho de Gobernación, la denominó como “De Gobernación, Justicia e Instrucción Pública”. 

3.  A partir de 1865, durante la etapa histórica dominicana conocida como la "Segunda República", la Constitución utilizó la denominación original de Justicia e Instrucción Pública, siendo esto mantenido en los textos constitucionales que surgieron tras las reformas de 1866, 1872, 1874, 1875, 1877, 1878 y 1879.

4.  En la reforma constitucional de 1880, se dispuso adicional a la cartera de Justicia e Instrucción Pública las tareas administrativas en materia de fomento, dando lugar a la creación de la Secretaría de Estado de Justicia, Fomento e Instrucción Pública, denominación que se mantuvo en el texto constitucional de 1881.

5.  A partir de la Constitución de 1887, al crearse una Secretaria de Estado de Fomento y Obras Públicas, se retornó a la denominación de Secretaría de Estado de Justicia e Instrucción Pública.  Igual fórmula adoptaron las constituciones de 1896 y 1907.

6.  El último texto constitucional que rigió durante la segunda República, la de 1908, inauguró una nueva forma de creación de las Secretarías de Estado, remitiendo su determinación y denominación a lo que estableciera la ley, fórmula  que se ha mantenido en todos los textos constitucionales que hemos tenido desde entonces, con  excepción de las Constituciones de 1955, 1959, 1960 y 1961.

-II-

7.  En la legislación administrativa dominicana, a partir de la Constitución de 1908, la denominación como Secretaría de Estado de Justicia e Instrucción Pública estuvo vigente hasta el 1930, año en el cual, al ponerse a su cargo las tareas administrativas relacionadas con las bellas artes, pasó a denominarse como Secretaría de Estado de Justicia, Instrucción Pública y Bellas Artes, hasta la supresión realizada mediante la ley 79 de 1931.

8.  En el año 1934, mediante la ley de Secretarías de Estado No. 786, del 30 del mes de noviembre de 1934, los asuntos administrativos  relacionados con la Justicia volvieron a ser responsabilidad de una Secretaría de Estado, al crearse la Secretaría de Estado de Justicia.

9.  Algunos años después, mediante la ley 1477 de 1938, las atribuciones administrativas en el ramo de Justicia volvieron a integrarse con las relativas a la instrucción pública y las bellas artes, pasando a denominarse como Secretaría de Estado de Justicia, Educación Pública y Bellas Artes, hasta el el 26 de febrero de 1940, en que por segunda ocasión en nuestra historia legislativa, las tareas administrativas relacionadas con la Justicia no fueron responsabilidad de una Secretaría de Estado..

10.  En el año 1955, se restablece que los servicios de administración relacionados con la Justicia estuvieran a cargo de una Secretaría de Estado, esta vez compartiendo atribuciones con las del ramo administrativo del trabajo, dando lugar a la creación de la Secretaría de Estado de Justicia y Trabajo .

11.  Sin embargo, un año más tarde, mediante el Decreto 2306-BIS del 10 de diciembre de 1956, se dispuso, con efectividad a partir del día primero de enero de 1957, la supresión de la Secretaría de Estado de Justicia y Trabajo, y al mismo tiempo, la creación separada de una Secretaría de Estado de Justicia, denominación que se mantuvo hasta 1959, año en el que, mediante el Decreto 5137 del 11 de septiembre, se dispuso integrar sus competencias con las de la Secretaria de Estado de Cultos, pasando a denominarse entonces, por un breve período, como Secretaría de Estado de Justicia y Cultos.

12. En efecto, el 28 de diciembre de 1959, mediante Decreto No. 5406, se dispuso que la Secretaría de Estado de Justicia y Cultos se denominara como como Secretaría de Estado de Justicia con “todas las atribuciones que actualmente le corresponde en el ramo de Justicia, así como las puestas a su cargo de conformidad con las leyes, decretos y reglamentos ”.

-III-

13. A lo largo de nuestra historia republicana, en varias ocasiones, las atribuciones administrativas del Poder Ejecutivo relacionadas con la Justicia no han estado a cargo de un ministerio y/o Secretaría de Estado.

14.  La primera ocasión en que ello aconteció lo fue, como una consecuencia de la ley 79 del 28 de enero de 1931, que suprimió la Secretaría de Estado de Justicia, Instrucción Pública y Bellas Artes, sin disponer a quien le corresponderían las funciones administrativas que estaban a cargo de dicha secretaría.

15.  Para remediar el desliz legislativo en que se incurrió, fue expedido, el mismo día en que se promulgó la ley 79, el Decreto No. 89, que asignó al Procurador General de la República “todos los asuntos que estaban atribuidos a la Secretaría de Estado de Justicia, Instrucción Publica y Bellas Artes en el ramo de Justicia”.

16.  Dado que el referido decreto era contrario al principio de la jerarquía de las normas, ese mismo año, el 29 de junio de 1931, fue dictada la ley 173, cuyo artículo 1 es idéntico al artículo primero del Decreto 89:

“Artículo 1º.-El Procurador General de la Republica tendrá a su cargo todos los asuntos que estaban atribuidos a la Secretaría de Estado de Justicia, Instrucción Pública y Bellas Artes en el ramo de Justicia.

Artículo 2º.-El Superintendente General de Enseñanza tendrá a su cargo todos los asuntos que estaban atribuidos a la Secretaria de Estado de Justicia, Instrucción Pública y Bellas Artes en el ramo de Instrucción Pública y Bellas Artes”.

17.  La segunda ocasión en que las atribuciones administrativas en el ramo de la justicia quedaron a cargo del Procurador General de la República, lo fue en virtud de la ley 216 del 23 de febrero de 1940, que en su artículo 2 dispuso:

“Art. 2.- Las atribuciones conferidas a la Secretaria de Estado de Justicia, Educación Pública y Bellas Artes por los ordinales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13,14,15 y 16, del artículo 18 de la mencionada ley No 1477, del 28 de febrero de 1938, quedan a cargo del Procurador General de la República”.

18. En las leyes de Secretarías de Estado No 129 de 1942, y, 3435 de 1952, se introdujo un capítulo, en la primera, denominado como “De los servicios Administrativos relacionados con el ramo judicial ”, y, en la segunda, como “De los servicios de la Administración Judicial”. En ambas leyes se hace constar que esas atribuciones estarían “a cargo del Procurador General de la Republica, sin perjuicio de su independencia como Jefe de la Policía Judicial y del Ministerio Público ”. 

19. En la última ocasión en que las atribuciones administrativas del Poder Ejecutivo relacionadas con el ramo de Justicia fueron transferidas a la Procuraduría General de la República, lo fue en virtud de la ley No 485, dictada por el gobierno del Triunvirato el 10 de noviembre de 1964, que dispuso la supresión de la última Secretaría de Estado de Justicia que hemos tenido en nuestra organización administrativa. Dicha ley,  Dicha ley, vigente al día de hoy, dispone textualmente lo siguiente:

“Art. 1. A partir de la publicación de la presente ley queda suprimida la Secretaría de Estado de Justicia y sus atribuciones pasaran a la Procuraduría General de la Republica.

Art. 2. En consecuencia, el Procurador General de la República, ademas de las funciones que le confieren la Constitución y las leyes, tendrá a su cargo todos los asuntos que estaban atribuidos al Secretario de Estado de Justicia.

Art. 3. El Poder Ejecutivo queda facultado para dictar las medidas que sean de lugar con motivo de la supresión de la indicada Secretaría de Estado.

Art. 4. En todas las disposiciones en que se mencione Secretaría de Estado de Justicia se entenderá que dice Procuraduría General de la República.

Art. 5. La presente ley deroga cualquier otra disposición legal que le sea contraria".

-IV-

20.  Desde el punto de vista de las atribuciones administrativas relacionadas con la Justicia que han correspondido al Poder Ejecutivo, la primera ley que las estableció, la No. 38 del 7 de junio de 1845 “ determina los negocios que corresponden a cada uno de los Secretarios de Estado, y la responsabilidad efectiva”.  Dicha ley atribuyó, en su artículo 11, al Ministro Secretario de Estado del Despacho de la Justicia e Instrucción Pública, en lo que concierne al Despacho de Justicia, lo siguiente:

“Art. 11. Corresponde al Secretario de Estado del Despacho de Justicia: 1º. La administración judicial, y vigilancia de 1os Tribunales y oficiales ministeriales. 2º . Velar de la ejecución de las leyes relativas a ese ramo del servicio. 3º. Corresponder con los que presidan la Corte Suprema y Tribunales de la República, como también con los Procuradores fiscales. 4º. Dar a todos los jueces y tribunales los avisos necesarios para el arreglo del servicio, y que la justicia sea bien administrada. 5º Someter a los Cuerpos de Colegisladores las cuestiones que deban sometérsele por la Corte Suprema, según el art. 134 tercer miembro de la Constitución. 6º Transmitir a los diferentes tribunales las piezas y pedimentos correspondientes con las aclaraciones y observaciones necesarias. 7º. Dar cuenta al Poder Ejecutivo y a la Legislatura conforme al art. 115 de la Constitución. 8º Estender los despachos de los funcionarios del orden judicial que sean de la elección del Poder Ejecutivo; y registrar el de los jueces y empleados de los tribunales cuya elección pertenezca a otro Poder u otra autoridad. 9º. Hacer anualmente el presupuesto de los gastos necesarios para su despacho, que comunicar al Secretario de Hacienda para que este forme el general de su cargo. 10º . Presentar al Secretario de Estado de Hacienda, la cuenta de los gastos ordinarios y extraordinarios del año anterior. 11º. Denunciar ante quien corresponda los jueces y otros empleados del orden judicial que faltaren a sus deberes. 12º . Recibir de los que presidan los Tribunales y Procuradores fiscales, la cuenta exacta de los actos y situación de los tribunales respectivos. 13º. Hacer observar la policía de los oficios de notarios, Y velar de que los actos del estado civil sean debidamente anotados por los que designa la ley. 14º . Verificar o hacer verificar los productos de los archivos o secretarias de los Tribunales, cuando lo tengan por conveniente. 15º . Velar el depósito de los actos públicos, y legalizar las piezas de sus despachos destinados para países extrangeros”.

21. En el primer cuarto del siglo pasado, fue emitido el reglamento para las Secretarías de Estado No. 5280 de 1913, en el que se establece que serán tramitadas por la Secretaria de Estado de Justicia e Instrucción Pública, en lo que concierne al ramo de Justicia, lo siguiente: 

“1ª  Relaciones del Poder Ejecutivo con el Poder Judicial, y especialmente con el Ministerio Publico. 2ª Dirección de la defensa del Fisco o del Tesoro Público en casos litigiosos 3ª Elección y contratación de locales para los tribunales. 4ª Formación de bibliotecas judiciales. 5º Relación con el Colegio de Abogados, respecto a su organización y su funcionamiento. 6º Estado Civil, su organización, reglamentación, funcionamiento y disciplina 7º  Alta inspección sobre establecimientos carcelarios, su reglamentación, régimen y disciplina. 8º Indultos por delitos políticos. 9º Recurso en gracia. 10. Legislación civil, comercial y criminal. 11. Reglamentos de Administración pública en relación con el funcionamiento del Poder Judicial. 12. Cooperar eficazmente a la supervigilancia del Cuerpo de Policía Judicial. 13. Alta supervigilancia sobre la inversión de las multas aplicadas por los tribunales. 14. Alta inspección del oficialato civil. 15. Cooperar eficazmente a la persecución de crímenes y delitos. 16. Extradición de criminales y delincuentes. 17. Dispensas de edad, parentesco o afinidad para contraer matrimonio. 18. Registros de los condenados a penas criminales o correccionales. 19. Provisión de útiles y materiales para las oficinas judiciales. 20. Alta inspección del registro de la propiedad y conservación de hipotecas. 21. Tramitación de exhortos. 22. Régimen de los condenados a la vigilancia de la alta policía ”.

22. En la "Tercera República", la primera ley que se refiere a las atribuciones de la Secretaría de Estado de Justicia e Instrucción Pública, en el ramo de Justicia, lo fue la ley 1146 de 1929, disponiendo que le competía:

“1)-Relaciones del Poder Ejecutivo con el Poder Judicial, y especialmente con el Ministerio Público ; 2)-Dirección de la defensa del Estado en casos litigiosos; 3)- Lo relativo a locales para las tribunales; 4)-Formación de bibliotecas judiciales; 5)-Estado Civil, su organización, reglamentación, funcionamiento y disciplina; 6)-Inspección sobre establecimientos carcelarios, su reglamentación, régimen y disciplina; 7)-Cooperar eficazmente a la supervigilancia del Cuerpo de policía Judicial; 8)-Inspección de las oficialías civiles de su dependencia; 9)-Cooperar eficazmente a la persecución de crímenes y delitos; 10)-Extradición de delincuentes cuando su intervención sea necesaria; 11)-Registros de los condenados a penas criminales o correccionales y de los prófugos; 12)- Presidir la Junta de Gracia y Perdón; 13)-Inspección del registro de la propiedad y conservación de hipotecas; 14)-Tramitación de exhortos; l5)-Régimen de los condenados a la vigilancia de la policía ”. 

23. Por su parte, las leyes de Secretarías de Estado No. 786 de 1934, y, 1477 de 1938, atribuyeron a la Secretaría de Estado de Justicia, las siguientes tareas: 

1. Relaciones del Poder Ejecutivo con el Poder Judicial, y especialmente con el Ministerio Publico. 2.- Dirección de la defensa del Estado en casos litigiosos. 3.- Locales para tribunales. 4.- Formación de bibliotecas judiciales. 5.- Estado civil, su organización, reglamentación, funcionamiento y disciplina, inspección de oficiales del estado civil. 6.- Supervigilancia y reglamentación del ejercicio del notariado, inspección de notarias. 7.- Inspección de establecimientos carcelarios, su reglamentación, régimen y disciplina. 8.- Cooperación en la supervigilancia de la policía judicial. 9.- Cooperación en la persecución de crímenes y delitos. 10.- Extradición de delincuentes cuando su intervención sea necesaria. 11.- Registro de los condenados a penas criminales o correccionales y de los prófugos. 12.- Intervención en indultos, amnistías, rebajas de penas, rehabilitaciones y otras gracias.13. Inspección del registro de la propiedad y conservación de hipotecas. 14.- Tramitación de exhortos. 15.- Régimen de los condenados a la vigilancia de 1a alta policía. 16. Registro, incorporación, y autorización de asociaciones".

24. Asimismo, la ley 4177 de 1955, que estableció la Secretaría de Estado de Justicia y Trabajo, le atribuía, en lo que respecta al ramo de Justicia, las siguientes funciones:

“1.-Relaciones del Poder Ejecutivo con el Poder Judicial y con la Policia Judicial y e1 Ministerio Público. 2. Dirección de la defensa del Estado en casos litigiosos, aun cuando la representación de1 Estado sea atribuida a otros funcionarios o personas. 3. LocaIes para tribunales. 4.-Fomento de bibliotecas judiciales. 5. Estado civil, su organización, funcionamiento y disciplina e inspección de los Oficiales del Estado Civil. 6.-Registro de actos y conservación de hipotecas. 7.-Inspección de establecimientos carcelarios y régimen y disciplina de los mismos. 8.-Extradición de delincuentes. 9.-Registro de los condenados a penas criminales y correccionales y de los prófugos. 10.-Intervención en expedientes de indultos, cuando su intervención fuere requerida por el Presidente de la República. 11. Tramitación de exhortos. 12.-Régimen de los condenados a la vigilancia de la alta policía. 13. -Cooperación en la persecución de crímenes y delitos. 14.-Efectos de la interdicción legal. 15.-Registro, incorporación y autorización de asociaciones. 16. Policía de las profesiones jurídicas y tramitación de los exequatur correspondientes. 17.-Asuntos legales de inmigración, en colaboración con la Secretaría de Estado de lo Interior, Policía y Comunicaciones. 18.-Publicar recopilaciones de leyes puestas al día, que interesen a las profesiones jurídicas, sin perjuicio de las que realicen los particulares ”.

25. Finalmente, en lo que concierne a las atribuciones como Secretaría de Estado de Justicia, el Decreto 2306-BIS, expedido en fecha 10 de diciembre de 1956, reproduce las atribuciones que figuraban en la ley 4177 de 1955, a la que sólo le agrega la que figura en el numeral 19):

“Corresponde al Secretario de Estado de Justicia, todo lo relativo a: 1.-Relaciones del Poder Ejecutivo con el Poder Judicial y con la Policia Judicial y el Ministerio Público. 2.-Dirección de la defensa del Estado en casos litigiosos, aún cuando la representación del Estado sea atribuida a otros funcionarios o personas. 3.-Locales para tribunales. 4.-Formación de Bibliotecas judiciales. 5.-Estado civil, su organización y funcionamiento; disciplina de 1os Oficiales del Estado Civil e inspección de sus oficinas. 6.-Registro de actos y conservación de hipotecas. 7.-Inspección de establecimientos carcelarios y régimen y disciplina de 1os mismos. 8.-Extradición de delincuentes. 9.-Registro de los condenados a penas criminales y correccionales y de los prófugos. 10.-Intervención en expedientes de indultos, cuando su intervención le fuere requerida por el Presidente de la República. 11.-Tramitación de exhortos. 12.-Régimen de los condenados a la vigilancia de la alta Policía 13.--Cooperación en la persecución de crímenes y delitos. 14.-Efectos de la interdicción legal. 15.-Registro, incorporación y autorización de asociaciones. 16.-Policía de las profesiones jurídicas y tramitación de los cxequatur correspondientes. 17.-Asuntos legales de inmigración en colaboración con la Secretaría de Estado de lo Interior. 18.-Publicar recopilaciones de leyes puestas al dia, que interesen a las profesiones jurídicas, sin perjuicio de las que realicen los particulares. 19.-Cooperación en todo lo que concierna a las conferencias y reuniones internacionales sobre las materias antes enumeradas, y velar por el cumplimiento de las convenciones ratificadas por la República en relación con esas mismas materias”.

26. Como ya se ha dicho anteriormente, las leyes de Secretarías de Estado No. 149 de 1942, y, 3435 de 1952, tuvieron como peculiaridad establecer un capítulo titulado “De los servicios Administrativos relacionados con el ramo judicial ”, y, “De los servicios de la Administración Judicial”, respectivamente, con las siguientes atribuciones al Procurador General de la República:

“1. Relaciones del Poder Ejecutivo con el Poder Judicial, y especialmente con el Ministerio Publico. 2.- Dirección de la defensa del Estado en casos litigiosos, aun cuando la representación del Estado sea atribuida directamente a otros funcionarios. 3.- Locales para tribunales. 4.- Formación de bibliotecas judiciales. 5.- Estado civil, su organización, reglamentación, funcionamiento y disciplina e inspección de Oficiales del Estado Civil. 6.- Registro Civil y Conservación de Hipotecas. 7.- Inspección de establecimientos carcelarios, su reglamentación, régimen y disciplina de los mismos. 8.- Casas correccionales y reformatorios. 9.- Extradición de delincuentes. 10.- Registro de los condenados a penas criminales o correccionales y de los prófugos. 11.- Intervención en expedientes de indultos, cuando su intervención fuere requerida por el Presidente de la Republica. 12.- Tramitación de exhortos. 13.- Régimen de los condenados a la vigilancia de 1a alta policía. 14. Efectos de la interdicción legal.15. Registro, incorporación, y autorización de asociaciones. 16. Policía de las profesiones jurídicas y tramitación de los exequatur correspondientes ”.

-V-

27.  De lo anteriormente expuesto, se advierte que:

i. En la República Dominicana, la Constitución del 6 de noviembre de 1844, contempló la existencia de una rama de la Administración integrante del Poder Ejecutivo que tuviera a su cargo los servicios administrativos de apoyo al ramo de la Justicia.

ii. De hecho, en la primera Carta Fundamental del Estado, la primera rama administrativa prevista, lo es la del Ministro Secretario de Estado de la Justicia e Instrucción Pública.

iii. Por su parte, la primera ley que reguló los negocios que correspondían a cada uno de los Ministros Secretarios de Estado, estableció un orden jerárquico, a fines protocolares en las ceremonias públicas, que encabezaba el Ministro Secretario de Estado de Justicia e Instrucción Pública .

iv. Durante la mayor parte de nuestra historia, esta rama de la Administración que se refiere a la Justicia, ha compartido cartera de manera conjunta con otras ramas, como las de Instrucción Pública, Gobernación, Fomento, Educación, Bellas Artes, Trabajo, y Cultos. En períodos mas breves, una Secretaria de Estado ha tenido exclusivamente las tareas de Justicia . 

v. En algunos períodos, los asuntos atinentes a los servicios administrativos relacionados con el ramo de Justicia, fueron atribuidos directamente al Procurador General de la República, y no, a una Secretaría de Estado . En esas ocasiones, el legislador tuvo el cuidado de establecer una clara separación funcional de esas tareas con las propias del Ministerio Público, señalando que esas atribuciones administrativas eran conferidas “sin perjuicio de su independencia como Jefe de la Policía Judicial y del Ministerio Publico ”.  

vi. Desde hace casi seis (6) décadas, las atribuciones de la última Secretaria de Estado de Justicia que existió en nuestra organización administrativa fueron transferidas a la Procuraduría General de la República . 

vii. Desde la Constitución de 1874, dejó de utilizarse la denominación de Ministro Secretario de Estado, por la de Secretario de Estado. La Constitución de 1963, al igual que las Constituciones de 2010 y 2015, utilizan la denominación de Ministro en lugar de Secretario de Estado.

EN TORNO AL PROYECTO DE LEY DE FIDEICOMISOS PUBLICOS

 1. El fin del año 2022 estuvo impactado por el tema del fideicomiso público. Fue la segunda ocasión en el año, que esa figura jurídica desató en el país encendidas críticas.

2. La reciente polémica tuvo por causa la aprobación por el Senado de un proyecto de ley para regular, con carácter general, la utilización del fideicomiso para el cumplimiento de planes, proyectos y programas del sector público.

3. La aprobación senatorial coincidió con la decisión del Consejo de Ministros del gobierno del 22 de diciembre, que instruyó a las entidades estatales competentes a intensificar la inversión de capital en obras públicas y edificaciones.

4. Por ello, el ambiente daba para pensar que el gobierno estaba interesado en tener a su disposición mecanismos que lo saquen de la rigidez de la legislación administrativa en materia de contratación pública.

5. Es que un hecho notorio en la presente Administración de gobierno ha sido la falta de eficacia en la puesta en marcha de la inversión pública, a pesar de contar con suficiente disponibilidad financiera para ello.

6. Sin embargo, luego de leer texto aprobado por el Senado advierto un trabajo encomiable por parte de la Cámara Alta en proyecto de ley sobre fideicomiso público. Es notable el mayor rigor técnico de su articulado, respecto del texto introducido por el Poder Ejecutivo.

7. Incluso, en el expediente legislativo al que tuve acceso, existe constancia de que el texto sugerido por el Poder Ejecutivo fue enteramente desechado, por lo que la comisión senatorial procedió con la redacción de un nuevo texto.

8. Muchos de los aspectos que han generado críticas encuentran regulación expresa en el texto aprobado. Se nota el esfuerzo senatorial por hacer de la figura del fideicomiso público un instrumento transparente.

9. En su texto queda consagrado el sometimiento del fideicomiso público a la fiscalización de los órganos internos y externos de control financiero. Igualmente es mandatorio la aplicación de la ley de acceso a la información pública.

10. En los casos en que el fideicomiso público prevea la posibilidad de recurrir a endeudamiento con garantía de entidades públicas, se aplica el régimen constitucional y legal del endeudamiento estatal.

11. Aunque se dispone la previsión de un reglamento para las contrataciones que realice el fideicomiso, su contenido se subordina al respeto de los principios de la contratación pública contenido en la Ley 340-06, entre los que figuran los de transparencia, publicidad y libre competencia. Esto ultimo imposibilita recurrir a la contratación directa o de grado a grado.

12. No obstante lo anterior, algunos aspectos deben ser introducidos en el proyecto de ley en curso, para evitar una utilización indiscriminada del fideicomiso público. Sin perjuicio de otras de menor importancia, algunas de esas sugerencias figuran a continuación.

13. Sólo debe acudirse al fideicomiso público cuando los estudios y análisis revelen que es la vía más económica, eficaz y eficiente para satisfacer un determinado fin público.

14. Para esto se puede utilizar, a título comparativo, el concepto de “valor por dinero” en materia de APP. Sólo si los medios ordinarios de satisfacción de necesidades públicas son más onerosos e ineficaces, es que debe recurrirse a este instrumento.

15. Esos estudios de viabilidad económica, financiera y jurídica, deben preceder a la decisión del Poder Ejecutivo de constituir un fideicomiso. Por ello considero acertada propuesta Ing. Carlos Bonnelly, de relacionar esta figura en marco institucional Ley 47-20.

16. Asimismo, cuándo a través del fideicomiso público se pretenda satisfacer necesidades que entren dentro del concepto de “inversión pública”, debe ser una exigencia que el proyecto haya cumplido con los ciclos de preinversión e inversión en los términos previsto en ley 498-06 y su reglamento.

17. Esto así, ya que acudir al fideicomiso público no puede constituirse en una huida al principio de planeación estatal.

18. En lo que respecta a la capacidad del fideicomiso para endeudarse sin garantía estatal, debe prohibirse que los instrumentos de deudas que se emitan puedan ser adquiridos por el Banco de Reservas, a fin de evitar deuda pública encubierta a través del Banco del Estado.

19.  En cuanto a la contratación de bienes, obras y servicios por parte del fideicomiso, debe establecerse que no sólo aplican los principios de la Ley 340-06, sino, además, los umbrales previstos en esa ley, y los recursos administrativos.

20. Por otra parte, sería saludable consagrar mecanismos de control y limites en cuanto a la contratación de personal. La doctrina en el tema ha dado constancia de la utilización del fideicomiso público “para el nombramiento de personal fuera del sistema gubernamental”.

21. Como último aspecto debo recordar que los servicios fiduciarios en nuestro país constituyen una actividad de naturaleza privada.  La Constitución en su artículo 221 establece que la “actividad empresarial pública o privada, recibe el mismo trato legal”.

22. En ese sentido, la ley de defensa de la competencia dispone que el Estado no adoptará respecto de las empresas públicas “ninguna medida que pudiere crear injustificadamente barreras al mercado o que genere la posibilidad de competir deslealmente en el mercado” (art. 15).

23.  Por ello, cuando el Poder Ejecutivo decida acudir a la figura del fideicomiso público debe seleccionar, mediante procedimiento de licitación, la empresa fiduciaria que satisfaga, con menor onerosidad, el objeto fiduciario.

24. No puedo concluir estos tweets sin reconocer esfuerzos del presidente Abinader por dotar al fideicomiso público de un marco normativo general.  También reconocer el papel de los partidos políticos y la sociedad en general, que con sus criticas se interesa en el tema.  Eso habla bien de la funcionalidad de nuestro sistema democrático.

Punta Cana, 1 de enero 2023

Opinión legal sobre destino de los excedentes operacionales de la Administradora de Riesgos Laborales

 

I 

1. El Sistema Dominicano de la Seguridad Social (SDSS) vigente tiene como base legal fundamental la Ley 87-01, promulgada el 17 de diciembre de 2001, instrumento normativo que ha sido objeto de una modificaciòn legal, contenida en la Ley 188-07.

 2.  Uno de los principios básicos que sirven de fundamento al referido Sistema lo constituye el de separación de funciones por lo que el Estado abandona la situación tradicional existente en el sector en el que hacía al mismo tiempo de regulador y prestador.

3.  La 87-01, delimita claramente el rol en el marco del Sistema Dominicano de la Seguridad Social de las funciones de “dirección, regulación, financiamiento y supervisión”, a cargo de entes públicos; y las funciones de administración de riesgos y provisión de servicios a cargo de empresas cuya titularidad puede ser privada, pública o mixta.

 4. Los entes y órganos pùblicos que asumen funciones de dirección, regulacion, financiamiento y supervision del SDSS lo son el Consejo Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería de la Seguridad Social, la Dirección de Informacion y Defensa de los Afiliados, la Superintendencia de Pensiones y la Superintendencia de Salud y Riesgos Laborales.

 5.  Por su parte, las empresas de titularidad privada y públicas que, fundamentalmente, interactúan en la administración de riesgos y la provisión de servicios del SDSS[1], lo son las Administradoras de Riesgos de Salud, las Administradoras de Fondos de Pensiones, las Prestadoras de Servicios de Salud, el Seguro Nacional de Salud y la Administradora de Riesgos Laborales.

 6.  De manera expresa, la Ley 87-01, al instituir el Sistema Dominicano de la Seguridad Social dispuso que  un organismos autónomo y descentralizado del Estado como lo es el Instituto Dominicano de la Seguridad Social (IDSS), abandonara su antigua condición de regulador y prestador de servicios y administrador de riesgos en el ámbito de la seguridad social, limitando su papel exclusivamente a la administración de riesgos laborales y de salud, así como a la prestación de servicios de salud a través de su planta hospitalaria.

 7. Dada la naturaleza de organismo autónomo y descentralizado del Estado del Instituto Dominicano de la Seguridad Social (IDSS), en adicion a un regimen de derecho pùblico, el ejercicio de las actividades empresariales asociadas al funcionamiento del SDSS se encuentra sometida, como las demàs empresas de titularidad privada o mixta que interactùan en el mismo, al sistema de dirección, regulación, financiamiento y supervisión establecido en la Ley 87-01.

II 

8.  Los organismos autònomos y descentralizados del Estado instituidos mediente ley, se encuentra sujetos a limitaciones que resultan de disposiciones constitucionales y de diversas leyes administrativas.

 9.  La Constitucion de la Repùblica proclamada el 26 de enero de 2010, dispone en su artìculo 141 que los organismos autònomos y descentralizados del Estado, como lo constituye el Instituto Dominicano de la Seguridad Social, se encuentran sujetos a la vigilancia del Ministerio que tenga competencias compatibles con su actividad.  Esa disposicion constitucional no distingue el objeto o cometido que tenga a su cargo el organismo autònomo.

 10.  En cuanto a la normativa administrativa, leyes como la Ley General de Libre Acceso a la Informiacion Pùblica[2], y la Ley de la Càmara de Cuentas[3], incluyen expresamente dentro de su àmbito subjetivo de aplicaciòn a los organismos autònomos y descentralizadas del Estado, sin distinguir su naturaleza financiera o no financiera, o su condicion de empresa pùblica no financiera.

 11.  Algunas leyes modulan su aplicaciòn en cuanto se refiere a las entidades autonomas de naturaleza financiera.  Ejemplo de esto lo constituyen las leyes sobre el Sistema de Administracion Financiera del Estado[4], Orgànica del Presupuesto del Sector Pùblico[5] y Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones[6].

 12.  Otras leyes administrativas excluyen expresamente a las entidades autònomas y descentralizadas del Estado de naturaleza financiera de su ambito de aplicación subjetiva.  En particular, citamos la Ley de Tesorerìa[7], la Ley que instituye el Sistema Nacional de Control Interno[8], y la Ley de Crèdito Pùblico[9].

13.  En el marco juridico de la Administracion financiera del Estado, asi como la relativa al sistema de compras y contrataciones pùblicas[10], se establece el concepto de “empresas pùblicas no financieras” como “las unidades econòmicas creadas con el objeto de producir bienes y servicios”[11]. 

 13.1 De esas leyes se deriva el reconocimiento de que algunos organismos autonomos y descentralizados del Estado no realizan funciones de naturaleza administrativa, sino actividades empresariales que pueden ser de naturaleza financiera o no, caso este ùltimo que aplica a la realizada por el Instituto Dominicano de Seguros Sociales a propòsito de prestar  servicios de administración de riesgos y la provisión de servicios dentro del SDSS.

III

14. En lo que respecta al ejercicio de la actividad empresarial en el àmbito de la administraciòn de riesgos laborales, de riesgo de salud y de Prestadora de Servicios de Salud, la entidad autònoma y descentralizada del Estado denominada Instituto Dominicano de Seguriedad Social, se encuentra sujeta al marco regulatorio de la Ley No. 87-01 y sus reglamentos, que resulta comùn sin importar la naturaleza pùblica, privada o mixta de la empresa.

 15.  Se trata de una regulaciòn muy intensa que se justifica en funciòn de la trascendencia social que asumen las unidades empresariales de capital publico, privado y mixto que brindan administración de riesgos y la provisión de servicios del SDSS, y ademàs, porque mediante una imposiciòn de derecho pùblico se obtienen los recursos para el financiamiento de sus operaciones.

 16.  En efecto, la Ley 87-01, en sus artìculos 56, 140 y 199, establecen como se financia el costo de los seguros de vejez, discapacidad y sobrevivencia, del seguro familiar de salud y del seguro de riesgos laborales, lo cual resulta comùn a todos los habilitados para administrar riesgos en el Sistema Dominicano de Seguridad Social, insisto, sin importar la naturaleza publica, privada o mixta de quien lo preste:  

Art. 56.- Costo y financiamiento del Régimen Contributivo El Seguro de Vejez, Discapacidad y Sobrevivencia del Régimen Contributivo se financiará con una cotización total del diez por ciento (10%) del salario cotizable, distribuida así́: Un ocho punto cero por ciento (8.0%) destinado a la cuenta personal; Un máximo de uno punto cero por ciento (1.0%) para cubrir el Seguro de Vida del afiliado; Un cero punto cuatro por ciento (0.4%) destinado al Fondo de Solidaridad Social; Un cero punto cinco por ciento (0.5%) para la comisión básica por la Administración de Fondos de Pensiones del Afiliado; Un cero punto uno por ciento (0.1%) para financiar las operaciones de la Superintendencia de Pensiones. Las aportaciones para cubrir este costo serán como siguen: ·         Un dos punto ochenta y ocho por ciento (2.88%) a cargo del afiliado; Un siete punto doce por ciento (7.12%) a cargo del empleador.

Art. 140.- Costo y financiamiento del Régimen Contributivo El Seguro Familiar de Salud (SFS) del Régimen Contributivo se fundamenta en un régimen financiero de reparto simple, basado en una cotización total del diez por ciento (10%) del salario cotizable: un tres por ciento (3.0%) a cargo del afiliado y un siete por ciento (7.0%) del empleador, distribuido en las siguientes partidas como sigue: Un nueve punto cuarenta y tres por ciento (9.43%) para el cuidado de la salud de las personas; Un cero punto diez por ciento (0.10%) para cubrir las Estancias Infantiles; Un cero punto cuarenta por ciento (0.40%) destinado al pago de subsidios; Un cero punto siete por ciento (0.07%) para las operaciones de la Superintendencia de Salud y Riesgos Laborales.

Art. 199.- Costo y financiamiento del Seguro de Riesgos Laborales. El Seguro de Riesgos Laborales será́ financiado con una contribución promedio del uno punto dos por ciento (1.2%) del salario cotizable, a cargo exclusivo del empleador. El aporte total del empleador tendrá́ dos componentes: a)  Una cuota básica fija del uno por ciento (1%), de aplicación uniforme a todos los empleadores; y b)  Una cuota adicional variable de hasta cero punto seis por ciento (0.6%), establecida en función de la rama de actividad y del riesgo de cada empresa. En ambos casos, dichos porcentajes se aplicarán sobre el monto del salario cotizable.

 

IV 

17.  La Constitución de la República proclamada el 26 de enero del año 2010, introduce, como novedad, un régimen constitucional en materia económica sujeto a unos principios rectores que están contenidos básicamente en los artículos 217 al 222. 

18.  De esos textos interesa fundamentalmente a los fines de esta opinión el artículo 221 de la Constitución que proclama que en aquellos casos en que el Estado realice actividad empresarial lo hará sujeto al mismo tratamiento legal. 

19.  Esa igualdad de tratamiento de la actividad empresarial, procura esencialmente que en la actividad económica no pueda ser falseada la libre competencia, que es uno de los principios que recoge la Constitución[12], en razón de la naturaleza jurídica pública o privada de los sujetos que ejerzan la actividad.  

20.  Antes de que fuera incorporado a nuestro ordenamiento jurídico el texto constitucional recogido en el articulo 221, la legislación administrativa dominicana, a través de la Ley de Defensa de la Competencia[13] había dispuesto que el “Estado no adoptará ni mantendrá, respecto de las empresas públicas ni de aquellas a las que otorgare delegaciones por cualquier forma contractual, ninguna medida que pudiere crear injustificadamente barreras al mercado o que genere la posibilidad de competir deslealmente en el mercado”. 

21.  Cónsono con este aspecto resulta que quien realice administración de riesgos o prestador de servicios en el ámbito del Sistema Dominicano de la Seguridad Social no puede ampararse en su naturaleza pública para no estar sujeta a tributación. 

21.1  Por ello, de manera expresa el Código Tributario somete la actividad empresarial pública a la tasa del impuesto sobre la renta que aplica a las empresas privadas[14], lo que se reafirma cuando al establecer las exenciones generales al impuesto sobre la renta en su articulo 299, letra a), dispone que no estarán sujetas las “rentas del Estado, del Distrito Nacional, de los Municipios, de los Distrito Municipales y de los establecimientos públicos[15] en cuanto no provengan de actividades empresariales de naturaleza comercial o industrial, desarrolladas con la participación de capitales particulares o no”. 

22.  De todo lo anterior se desprende que al igual que sucede con las empresas de titularidad privada o mixta que están habilitadas para realizar actividad de gestión de riesgos y prestación de servicios asociados al Sistema Dominicano de la Seguridad Social, los beneficios resultantes de las operaciones de las administradoras de riesgos de salud y de riesgo laborales de titularidad publica le corresponde al ente público que ejerce la actividad, que en el caso de la Administradora de Riesgos Laborales ARL Salud Segura lo es el Instituto Dominicano de Seguridad Social.

V 

23.  Un aspecto que se desprende de las opiniones que han servido de base al Superintendente de Pensiones para justificar la imposibilidad legal del uso del resultado operacional de la Administradora de Riesgos Laborales ARL Salud Segura, es que su utilización desconocería el principio de legalidad administrativa, y que, por otra parte sería contrario al articulo 164 de la Ley 87-01.

24.  En cuanto al primer aspecto, el relativo al principio de legalidad que subordina la actuación de los órganos y ente públicos, es preciso señalar que su violación o desconocimiento en el caso analizado no se produce, pues precisamente el Instituto Dominicano de Seguros Sociales, organismo autónomo y descentralizado del Estado, actúa con unidades de negocios en el marco de la administración de riesgos y proveyendo servicios de salud y riesgos laborales, en base a una habilitación legal expresa contenida en el articulo 164 de la Ley 87-01, que dispone su transformación para esos fines, eliminándole precisamente la parte de función administrativa regulatoria que en su marco legal original le correspondía en el sector. 

25.  En lo que respecta al planteamiento de la imposibilidad de disponer de los beneficios resultantes del manejo de la administración de riesgos laborales sobre la base de que el artículo 168 de la Ley 87-01, prohíbe cubrir los déficits operativos del Instituto Dominicano de la Seguridad Social con recursos que provengan del SDSS, el mismo resulta insostenible jurídicamente, por cualesquiera de estas dos consideraciones: 

·         la prohibición contenida en el texto legal invocado tuvo un carácter transitorio, y su finalidad era que los déficit operaciones del IDSS derivado del proceso de transformación de su función primigenia no se le cargaran a los recursos que se originaban en base al nuevo régimen de financiamiento de las empresas administradoras de riesgos y prestadoras de servicios, por lo que deberían ser asumidas por el Estado a través de un subsidio que el propio texto señala finalizaba al concluir el período de transición de diez años establecido en el articulo 33 de la Ley. 

·         la prohibición del financiamiento del déficit operativo del Instituto Dominicano de Seguridad Social con recursos que provengan directamente del Sistema Dominicano de la Seguridad Social se refiere a los ingresos que en virtud de la Ley 87-01, recibiera la Administradora de Riesgos Laborales ARL-Salud Segura o su Administradora de Riesgos de Salud, pero no a los beneficios o utilidades derivados del ejercicio de la actividad empresarial encomendada por la Ley.

VI

26.  En conclusión: 

1. La actividad que realiza la Administradora de Riesgos Laborales ARL-Salud Segura del Instituto Dominicano de la Seguridad Social es de naturaleza empresarial o comercial.
2. Conforme al artículo 221 de la Constitución de la República la actividad empresarial pública y privada se encuentra sujeta a las mismas reglas, por lo que las empresas que actúan en función de administradoras de riesgos y prestación de servicios de salud en el ámbito del Sistema Dominicano de la Seguridad Social, sin importar la titularidad privada, pública o mixta de las mismas, no pueden ser limitadas en cuanto a la distribución de los beneficios resultantes de sus excedentes operacionales.
3. Derivado de la misma disposición constitucional, el hecho de que la empresa sea propiedad de un ente público o se lleve a cabo a través de formas de derecho publico, al tener la actividad que genera la renta naturaleza empresarial o comercial no la exime de la obligación de tributar el Impuesto Sobre La Renta, tal y como lo contemplan los artículos 297, letra b), y 299, letra a), del Código Tributario.
4. Es mi opinión que la prohibición regulatoria dispuesta por el Superintendente de Salud y Riesgos Laborales mediante la Resolución No. 00136-2007, de prohibir la utilización  de los beneficios de la ARL es violatoria del principio de legalidad administrativa por las razones señaladas en esta opinión, por lo que debe ser derogada.
5. La utilización por parte del Instituto Dominicano de la Seguridad Social de los beneficios resultantes de las operaciones de su Administradora de Riesgos Laborales ARL Salud Segura está sujeta al régimen presupuestario.

24.  Tal es mi opinión, que someto a cualquier otra mejor fundada.

 

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[2] Articulo 1 de la Ley 200-04

[3] Articulo 2 de la Ley 10-04

[4] El artículo 15 de la Ley 5-07, dispone que “las Instituciones Descentralizadas y Autónomas Financieras, las Empresas públicas financieras y no financieras y los Ayuntamientos del Distrito Nacional y de los Municipios, adoptarán el Sistema de Información de la Gestión Financiera como modelo de herramienta automatizada para apoyar su administración financiera, adecuándolo a sus propias necesidades administrativas y contables, en la medida en que su marco legal y características operativas así lo permitan”.

[5] Articulo 70 de la ley 423-06:  “Las Instituciones Descentralizadas o Autònomas Financieras y las Empresas Pùblicas Financieras aplicaràn todas las disposiciones fijadas para las Empresas Pùblicas no Financieras en la medida que no contradigan las normas, metodologias y planes de cuentas que al respecto fijen los respectivos organos de regulacion y/o supervicion”.

[6] Articulo 2, numeral 2 de la Ley 340-06 y Párrafo III del Articulo 2 de la misma Ley.

[7] Articulo 2, Párrafo I de la Ley 567-05

[8] Artículo 2, Párrafo II, de la Ley 10-07:  De conformidad con ese texto legal el control interno de las entidades financieras del Estado debe ser realizado por la Superintendencia de Bancos.

[9] Articulo 3, Párrafo I de la Ley 6-06

[10] Las empresas públicas no financieras, las instituciones descentralizadas y autónomas financieras y las empresas públicas financieras deberán aplicar las disposiciones de la presente ley. La adquisición de insumos, materiales y repuestos que requieran estas instituciones estarán sujetas a disposiciones especiales que establezca el reglamento de la presente ley. De igual manera, podrán tener acceso a los sistemas de información de precios previstos en la misma.

[11] Parrafo II, del Articulo 3 de la Ley 567-05, y Parrafo II del Articulo 4 de la Ley 423-06.

[12] Articulo 50, Numeral 1 y Articulo 217.

[13] Ley 42-08

[14] Articulo 297, letra b)

[15] Los establecimientos pùblicos a que se refiere el Còdigo son los organismos autonomos y descentralizados del Estado.