TIPOS PENALES CONSTITUCIONALES CONTRA LA CORRUPCION

1. No es usual que los textos constitucionales tipifiquen delitos y determinen las penas aplicables. 

2.  Sin embargo, en el caso dominicano, las Cartas Fundamentales del Estado que nos rigieron desde la Constitución del 29 de abril de 1963, hasta la vigente Constitución proclamada el 13 de junio del año 2015, han contenido tipificación de algunas conductas asociadas a la corrupción administrativa.

3. La Constitución de 1963, en su artículo 5 estableció unas conductas globalmente denominadas como “delitos contra el pueblo”:

Articulo 5.- Se declaran delitos contra el pueblo los actos realizados por quienes, para su provecho personal, sustraigan fondos públicos o, prevaliéndose de sus posiciones dentro de los organismos del Estado, sus dependencias o entidades autónomas obtengan ventajas ilícitas.  Incurrirán en los mismos delitos las personas que, desde las mismas posiciones, hayan proporcionado deliberadamente ventajas a sus asociados, familiares, allegados, amigos o relacionados.

A los convictos de tales delitos les será aplicada, sin perjuicio de otras sanciones previstas por las leyes, la pena de Degradación Cívica, la cual organizará la ley; además, se les exigirá la restitución de lo ilícitamente apropiado.

4.  Las Constituciones de 1966, 1994 y 2002, les restan eficacia directa a los tipos penales de corrupción previstos en la Constitución del 29 de abril de 1963, al no establecer en su artículo 102, al menos una de las penas aplicables, como es el caso de la degradación cívica, limitándose para esas conductas punibles a disponer un mandato al legislador para que estableciera las penas aplicables:

Artículo 102.- Será sancionado con las penas que la ley determine, todo aquel que para su provecho personal sustraiga fondos públicos o prevaleciéndose de sus posiciones dentro de los organismos del Estado, sus dependencias o instituciones autónomas, obtenga provechos económicos. Serán igualmente sancionadas las personas que hayan proporcionado ventajas a sus asociados, familiares, allegados, amigos o relacionados. Nadie podrá ser penalmente responsable por el hecho de otro ni en estos casos ni en cualquier otro.  

5. Desafortunadamente, el legislador dominicano desde ese mandato constitucional en el año 1966, ha incurrido, con excepción de la sustracción de fondos públicos castigada en el Código Penal, en una omisión constitucional, al no disponer mediante ley que penas se aplicarían a los funcionarios públicos que incurrieran en el desempeño de sus funciones, en las conductas de corrupción pública constitucionalmente tipificadas.

6. El Magistrado Julio Cesar Cano Alfau en la obra “La Constitución de la Republica Dominicana comentada por los Jueces del Poder Judicial” (Editora Corripio-2006), al analizar el texto contenido en el artículo 102 de las Constituciones de 1966, 1994 y 2002, resalta que las conductas que se recogen vinculadas a la corrupción pública, encuentran su antecedente en el artículo 5 de la Constitución de 1963, y plantea enfáticamente que lo que el texto supremo comentado establece es un auténtico “tipo penal de carácter sustantivo” (página 722).

7. La primera vez que en un caso contra funcionarios públicos se invocó, como un tipo penal auto aplicativo el artículo 102 de la Constitución, fue en el año 1986, cuando el 31 de octubre el Dr. Marino Vinicio Castillo presentó una “Denuncia Querella” contra el ex Presidente Constitucional de la República Dr. Salvador Jorge Blanco, y entre las imputaciones penales que hacía figuraban algunas de las conductas tipificadas por el texto constitucional que comentamos:

“Ese Artículo 102, en su técnica penal, es un TIPO.  Está orientado a castigar la corrupción de los administradores que, prevaliéndose de sus posiciones, incurran en cualquiera de las tres modalidades de inconductas señaladas.  Se debe decir que el elemento legal de las infracciones es de naturaleza constitucional”.

8. Para justificar la operatividad de las conductas reprochadas constitucionalmente, el aguerrido jurista dominicano invocó a esos fines, entre otros textos del Código Penal, la conexión del artículo 102 de la Constitución con el artículo 114 del Código Penal:

Art. 114.- Los funcionarios, agentes o delegados del Gobierno que hubieren ordenado o cometido un acto arbitrario o atentatorio a la libertad individual, a los derechos políticos de uno o muchos ciudadanos, o a la Constitución, serán condenados a la pena de la degradación cívica. Si justificaren, sin embargo, que han obrado por orden de superiores a quienes debían obediencia jerárquica por asuntos de su competencia, quedarán exentos de la pena, la que en este caso se aplicará a los superiores que hubieren dado la orden.

9.  El texto penal antes transcrito es una copia fiel del mismo artículo del viejo Código Penal francés, que al ser comentado por E. Garcon en su Code Penal Annotes (páginas 246 y 247) señala lo siguiente:

“El artículo 114 castiga también todos los actos arbitrarios y atentatorios a la Constitución.  Casi todos los autores consideran que esta disposición es muy amplia y muy vaga para poder ser aplicada y complementada con una pena.  Nosotros pensamos de otro modo.  El texto prevee la violación de la Constitución de una manera general y no exige que los intereses o los derechos de un particular hayan sido especialmente violados. Sin duda, si los actos de los funcionarios tenían por fin destruir o turbar la Constitución, habría atentado contra ella, pero también se pueden suponer actos inconstitucionales menos graves, tales como serían, para no citar más que algunos ejemplos, el hecho de no promulgar una ley votada por las dos Cámaras y de no convocar a los colegios electorales en los plazos determinados en las leyes constitucionales.  Semejantes actos podrían comprometer la responsabilidad penal de los ministros y podrían ser del propio Presidente de la República y caerían, según nosotros, bajo el castigo de los Artículos 114 y 115)”.

10.  En la doctrina nacional, Pedro Rossel en su obra “Crímenes y Delitos Contra la Cosa Pública” (página 56), critica enfáticamente al eminente jurista galo E. Garcon por la extensión que le da al concepto de “actos atentatorios a la Constitución”, y, haciendo causa común con otro gran jurista francés R. Garraud, escribió que el artículo 114 del Código Penal no puede interpretarse aisladamente:

“sino que es necesario relacionarlo con el conjunto de regulaciones en donde se encuentra. Ahora, en la sección de los atentados a la libertad, la ley no ha tenido por fin asegurar, de un modo general, el respeto de los preceptos de la constitución, sino la de aquellos que garantizan la libertad -libertad o seguridad individual, derechos políticos y los demás que ella reconoce – como se desprende de la calificación genérica que la ley da a estas infracciones: “atentados a la libertad”.  La infracción de los preceptos constitucionales se encuentra castigada, pues, por el art. 114, pero es a condición de que conlleve una violación a los derechos individuales que ella reconoce”.

11. Esa fue la tesis seguida por el Juzgado de Instrucción Especial de la Jurisdicción Privilegiada de la Suprema Corte de Justicia en el caso de la acusación formulada por el Ministerio Público contra el Senador Félix Bautista Rosario, fundada, entre otras imputaciones, en los tipos penales constitucionales contra la corrupción que comentamos:

“7. En cuanto a estos tipos penales atribuidos por el ministerio público al procesado Bautista Rosario, como autor principal, el tribunal tiene a bien precisar:

     1) Las disposiciones del artículo 114 del Código Penal se refieren al abuso o exceso de poder, en los casos en que se atenta contra la libertad individual, los derechos políticos o contra la Constitución de la República;

     2) Esta disposición tiene aplicación en casos de detención, arresto, u otros actos arbitrarios cometidos por funcionarios públicos, agentes o delegados del gobierno, por ser atentados contra la libertad, bien jurídico protegido por la Constitución y que encuentra respaldo en el referido artículo 114; y,

     3) Las conductas atribuidas por el ministerio público no encuentran encaje en la disposición aludida, toda vez que el acusador no ha promovido prueba ni ha imputado el hecho de que el funcionario público procesado haya limitado, en modo alguno, la libertad ni los derechos políticos consagrados a favor de los ciudadanos;

     De ello resulta que estas carencias impiden un juzgamiento del tipo por no adecuarse en él las conductas descritas en la acusación; por lo que no ha lugar a retenerlo;” (páginas 564-565 de la Resolución núm. 544-2015 del 27 de marzo de 2015).

12.  En otro caso de corrupción en el país, el del Plan Renove, la Tercera Sala de la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Distrito Nacional, con anterioridad a la Constitución proclamada el 26 de enero de 2010  (Sentencia No. 0021-TS-2006, d/f 6 de febrero de 2006, pág. 130), analiza el texto del articulo 102 de las Constituciones de 1966, 1994 y 2002, desde otra perspectiva distinta a la analizada en el caso del Senador Felix Bautista Rosario:

“45.-CONSIDERANDO: Que analizados de manera técnica los hechos planteados por el ministerio público como fundamento de su acusación, es menester concluir que de los tipos penales que se extraen del mandato del artículo 102 de la Constitución de la República Dominicana, al decir “Será sancionado con las penas que la ley determine, todo aquél que, para su provecho personal sustraiga fondos públicos o prevaleciéndose de sus posiciones dentro de los organismos del Estado, sus dependencias o instituciones autónomas, obtenga provechos económicos. Serán igualmente sancionadas las personas que hayan proporcionado ventajas a sus asociados, familiares, allegados, amigos o relacionados...” sólo se encuentra sanción para el que sustraiga fondos públicos, (artículos del Código Penal relativos al desfalco), no existiendo sanción en la ley penal adjetiva para los otros enunciados de dicho artículo, de donde se infiere que éstos no constituyen más que una mera enunciación de tipos que no pueden articularse legalmente para la aplicación de sanción alguna por la  sempiterna  carencia de voluntad legislativa al respecto de los últimos, lo que no puede hacerlos subsumibles a los hechos del presente caso”.

 13.  En las Constituciones de 2010 y 2015, el texto fundamental del Estado contempla los tipos penales constitucionales de corrupción, originalmente introducidos en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 5 de la Constitución de 1963, y mantenidos en las Constituciones de 1966, 1994 y 2002, disponiendo en su artículo 146, numerales 1 y 2, bajo el título “proscripción de la corrupción”, lo siguiente:

“Artículo 146.- Proscripción de la corrupción. Se condena toda forma de corrupción en los órganos del Estado. En consecuencia:

1) Será sancionada con las penas que la ley determine, toda persona que sustraiga fondos públicos o que, prevaliéndose de sus posiciones dentro de los órganos y organismos del Estado, sus dependencias o instituciones autónomas, obtenga para sí o para terceros provecho económico;

2) De igual forma será sancionada la persona que proporcione ventajas a sus asociados, familiares, allegados, amigos o relacionados;

14.  Sin embargo, a diferencia de los textos constitucionales que nos rigieron en el periodo de vigencia de las constituciones de 1966, 1994 y 2002, a partir del 26 de enero de este último año, las conductas de corrupción tipificadas constitucionalmente son plenamente operativas y eficaces, pues el constituyente derivado en 2010, al parecer quiso evitar lo que la Tercera Sala de la Cámara Penal de la Corte de Apelación del Distrito Nacional denominó el 6 de febrero del año 2006, como la “sempiterna carencia de voluntad legislativa al respecto”, al rescatar en el numeral 4, del articulo 146, la pena prevista en la Constitución de 1963:

4) A las personas condenadas por delitos de corrupción les será aplicada, sin perjuicio de otras sanciones previstas por las leyes, la pena de degradación cívica, y se les exigirá la restitución de lo apropiado de manera ilícita;

15. Al comentar en 2011, el artículo 146 de la Constitución en la obra “Constitución Comentada” auspiciada por la Fundación Institucionalidad y Justicia tuve a bien señalar lo siguiente:

“Este artículo comprende varios aspectos asociados a los esfuerzos de prevención, detección y sanción de la corrupción administrativa. En primer lugar, tiene un mandato al legislador de sancionar determinadas conductas características de corrupción administrativa, como lo constituyen la sustracción de recursos públicos, el tráfico de influencia, las prácticas de nepotismo. Esta parte del texto, tiene su antecedente inmediato en el artículo 102 del texto constitucional anterior, pero este resulta más eficaz, por ser auto aplicativo, ya que al menos una de las penas a imponer figura establecida en el texto, como lo constituye la degradación cívica, y la consecuencia accesoria de la restitución de lo ilícitamente apropiado”.

16. El tipo penal constitucional aplicable a funcionarios públicos que proporcionen “ventajas a sus asociados, familiares, allegados, amigos o relacionados” constituye un gran reto para los funcionarios del Estado, desde el Presidente de la Republica hasta el Director de un Distrito Municipal, ya que la única manera de evitar incurrir en esa conducta típica tan frecuente en nuestra vida pública, es mediante procedimientos de selección objetivos, abiertos y transparentes, en todas aquellas actuaciones administrativas que impliquen adjudicación de licencias, permisos, autorizaciones, concesiones, contratos,  y esto sin perjuicio, de los aspectos que se derivan de incompatibilidades en materia de contratación pública, que en ocasiones conllevan restricciones absolutas para determinados familiares y asociados.

17.   En el frustrado Código Penal contenido en la Ley 550-14, que fue declarada inconstitucional por vicio de forma en el procedimiento de tramitación de observación presidencial a las leyes, se recogían figuras afines a las previstas en los numerales 1 y 2 del articulo 146 de la Carta Fundamental del Estado, endureciendo las penas aplicables para quienes incurren en esas conductas:

·         sustracción de fondos públicos, de prisión mayor de diez a veinte años y multa por un monto que, de precisarse la suma involucrada en el fraude, será de entre diez a veinte veces dicha suma, y que, en caso de no poder precisarse, será de diez a veinte veces el último salario mínimo del sector público que percibió el imputado mientras ejercía la función;

·         tráfico de influencias (artículo 303), prisión mayor de cuatro a diez años de prisión mayor y con multa cuyo monto, de precisarse la suma involucrada en el fraude, será de entre cuatro a diez veces el valor de ésta, y de no poder precisarse, de cuatro a diez veces el salario mínimo del sector público que perciba el imputado al momento de la comisión de la infracción (artículo 304);

·         proporcionar beneficios (artículo 306), prisión mayor de cuatro a diez años y multa por un monto que, de precisarse la suma percibida como beneficio por el imputado o por un tercero en la operación realizada, será entre diez a veinte veces dicha suma, y en caso de no poder precisarse, de cuatro a diez veces el último salario mínimo del sector público que percibió el imputado mientras ejercía la función.

18.  Es deseable que las Cámaras Legislativas doten, a la brevedad posible, a la Republica Dominicana de un Código Penal que refuerce las conductas típicas de corrupción administrativa, incluyendo las recogidas en la Constitución, así como las penas severas que tan deleznable actividad demandan; sin olvidar, que mientras se mantenga la situación actual, los funcionarios públicos que incurran en los tipos de sustracción de recursos públicos, tráfico de influencia y prácticas de nepotismo proscritas constitucionalmente pueden ser perseguidas y sancionadas por violación a los numerales 1 y 2 del artículo 146 de la Constitución, con la pena de degradación pública y, como consecuencia accesoria a la pena, la restitución al erario de lo apropiado de manera ilícita.